Il concordato preventivo: presupposti e procedura

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Il concordato preventivo è uno strumento che consente all’imprenditore per superare la crisi d’impresa mediante un accordo con i creditori. Conoscere la procedura che porta all’omologazione e all’esecuzione del concordato diventa un’esigenza quanto quella di riuscire a gestire i riflessi fiscali sia nell’ambito dell’imposizione diretta che indiretta.

Il concordato preventivo – Il concordato preventivo è una procedura concorsuale attraverso la quale l’imprenditore ricerca un accordo con i suoi creditori per non essere dichiarato fallito e cercare di superare la crisi in cui versa l’impresa. Esso è regolato dalla cd. Legge Fallimentare (regio decreto 16 marzo 1942, n. 267) e interviene tra l’imprenditore e i propri creditori per pagare i propri debiti attraverso la presentazione di un piano.

L’imprenditore che intenda ricorrere a questa procedura deve presentare istanza al Tribunale competente, presentando una aggiornata relazione sulla situazione patrimoniale, economica e finanziaria dell’impresa. La domanda di concordato preventivo è presentata con ricorso, sottoscritto dal debitore, al Tribunale del luogo in cui l’impresa ha la propria sede principale. Può chiedere di essere ammesso alla procedura di concordato preventivo l’impresa commerciale (può trattarsi di un imprenditore individuale o di una società) e viene escluso che la richiesta possa provenire da una impresa agricola o da un ente pubblico. L’impresa deve superare una delle soglie di fallibilità indicate dalla Legge Fallimentare (art. 1).

Presupposti e domanda di ammissione  I presupposti richiesti per poter essere ammessi a beneficiare di tale procedura sono esplicitamente formulati dalla Legge Fallimentare (art. 160). In base a quanto stabilito, l’imprenditore che versa in uno stato di crisi può comunque proporre ai suoi creditori un accordo che può prevedere:

  • la ristrutturazione dei debiti e la soddisfazione dei crediti in qualsiasi forma, anche mediante cessione dei beni, accollo o altre operazioni straordinarie, ivi compresa l’attribuzione ai creditori, nonché le società da questi partecipate, di azioni, quote, ovvero obbligazioni anche convertibili in azioni, o altri strumenti finanziari o titoli di debito;
  • l’attribuzione delle attività delle imprese interessate dalla proposta di concordato ad un assuntore; possono costituirsi come assuntori anche i creditori o società da questi partecipate o da costituire nel corso della procedura, le azioni delle quali siano destinate ad essere attribuite ai creditori per effetto del concordato;
  • la suddivisione dei creditori in classi secondo posizione giuridica ed interessi economici omogenei;
  • trattamenti differenziati tra creditori appartenenti a classi diverse.

In base alla Legge Fallimentare (art. 5) lo stato di insolvenza consiste nell’impossibilità per il debitore di adempiere regolarmente alle proprie obbligazioni. Risulta evidente che lo stato di insolvenza è solo una piccola parte ricompresa nel più grande e generale concetto di stato di crisi.

La domanda deve essere presentata necessariamente dall’imprenditore commerciale al tribunale del luogo in cui l’impresa ha la propria sede principale. Al fine di una maggiore tutela dei terzi, il legislatore impone poi al debitore di corredare tale domanda con una serie di altri documenti che permettono di effettuare una attendibile e corretta valutazione circa l’opportunità o meno di ricorrere a tale strumento, accompagnati a loro volta da una relazione di un professionista (ragioniere, commercialista, avvocato regolarmente iscritto all’albo anche dei revisori contabili se occorre) che certifichi con chiarezza la regolarità dei dati forniti e la fattibilità del piano in base a quanto stabilito dalla Legge Fallimentare (art. 161). I documenti richiesti sono:

  • un bilancio d’esercizio dell’azienda che metta in evidenza la situazione patrimoniale e finanziaria nonché il risultato economico dell’azienda nell’esercizio in esame;
  • una relazione avente carattere estimativo inerente a tutte le attività facenti capo all’impresa in quel determinato periodo di riferimento;
  • un quadro concernente l’elenco dettagliato dei titolari di tutti i diritti reali o personali all’interno dell’azienda;
  • una relazione che esprima il valore di tutti i beni riferibili all’imprenditore e i nomi degli eventuali creditori dei soci a responsabilità illimitata.

Il ruolo del commissario giudiziale – Dato che durante il concordato il debitore rimane nella disponibilità dei propri beni, il commissario giudiziale ha poteri meno incisivi rispetto a quelli del curatore fallimentare. Le funzioni che gli competono sono quelle di coordinamento e di controllo su tutta l’attività svolta dal debitore, collaborando con quest’ultimo nella gestione dell’attività di impresa e nell’esecuzione degli obblighi concordatari. Il commissario, inoltre, riferisce al giudice delegato le omissioni, le mancanze e le violazioni eventualmente riscontrate. Può essere nominato commissario chi ha i requisiti per essere curatore fallimentare. Il commissario agisce quale pubblico ufficiale nell’esercizio delle sue funzioni (art. 165 L.F.). In particolare le attività che deve svolgere il commissario giudiziale nelle varie fasi del concordato preventivo sono:

  • inviare lettera a tutti i creditori mediante raccomandata in cui si comunica l’avvenuta ammissione alla procedura della società, si indica la data di adunanza innanzi al Giudice Delegato, si richiede l’espressione di voto e l’entità del credito vantato;
  • in presenza di immobili e beni mobili iscritti in pubblici registri, eseguire la trascrizione del decreto presso gli uffici competenti;
  • vigilare sull’amministrazione dei beni verificando che l’imprenditore non effettui alcun pagamento, intraprenda nuove azioni o sottoscriva nuovi contratti senza l’autorizzazione scritta del Giudice Delegato;
  • redigere l’inventario del patrimonio del debitore ed una relazione particolareggiata sulle cause del dissesto, sulla condotta del debitore, sulla proposta di concordato e sulle garanzie offerte ai creditori. Tale relazione deve essere depositata in cancelleria almeno 3giorni prima della adunanza dei creditori.
  • predisporre parere motivato da depositarsi almeno dieci giorni prima dell’udienza.

Gli atti, sia commissivi che omissivi, del commissario sono impugnabili mediante reclamo (art. 36 Legge Fallimentare).

Giudizio di ammissione  Il tribunale fallimentare in camera di consiglio, prima di dichiarare aperta la procedura stessa, effettua necessariamente un controllo di legittimità dell’istanza dell’imprenditore al fine di accertare l’esistenza dei requisiti dalla legge richiesti e la regolarità della procedura (il procedimento non avviene in contraddittorio).

Durante la procedura, l’attività d’impresa, in base a quanto stabilito espressamente dalla legge, deve svolgersi necessariamente sotto stretta vigilanza del commissario giudiziale, il quale a sua volta assume le vesti di pubblico ufficiale in tutta la procedura. Il tribunale può offrire al debitore l’opportunità di variare il proprio piano con la conseguente formulazione di nuova documentazione in un lasso di tempo di almeno quindici giorni.

In seguito al controllo preliminare che il tribunale effettua sulla domanda di cui sopra, qualora non ricorrano tutti i requisiti espressamente richiesti dalla legge può essere dichiarata l’inammissibilità della domanda, con decreto non soggetto a reclamo e con il conseguente avvio di una istruttoria prefallimentare. Con la riforma del diritto fallimentare non è più attribuito al tribunale il potere di dichiarare d’ufficio il fallimento nell’ipotesi di mancata accessione dell’imprenditore insolvente alla procedura di concordato preventivo.

In presenza dei presupposti previsti dalla Legge Fallimentare (art. 160) il tribunale dichiara aperta la procedura di concordato preventivo per poi delegare un giudice alla procedura (cd. giudice delegato), nominare il commissario giudiziale, convocare tutti i creditori entro il termine perentorio di trenta giorni e stabilire il termine, in genere quindici giorni, per il deposito delle somme concernenti le spese di procedura.

In base a quanto disposto dalla Legge Fallimentare (art. 168) ‘‘dalla data della presentazione del ricorso e fino al momento in cui il decreto di omologazione del concordato preventivo diventa definitivo, i creditori per titolo o causa anteriore al decreto non possono, sotto pena di nullità, iniziare o proseguire azioni esecutive sul patrimonio del debitore. Le prescrizioni che sarebbero state interrotte dagli atti predetti rimangono sospese e le decadenze non si verificano. I creditori non possono acquistare diritti di prelazione con efficacia rispetto ai creditori concorrenti, salvo che vi sia autorizzazione del giudice nei casi previsti dall’articolo precedente.’’

Il giudice delegato deve registrare il decreto di ammissione alla procedura suddetta nel libro contabile che deve restituire al debitore. Il commissario giudiziale, invece, deve convocare tutti i creditori mediante raccomandata o telegramma, per poi redigere una relazione illustrativa con funzione di informazione nei confronti dei creditori stessi.

Votazione della proposta di concordato – Arrivati proceduralmente all’adunanza dei creditori che corrisponde ad una udienza cui partecipano tutti i creditori, questi ultimi sono chiamati ad esprimere il proprio voto sulla proposta di concordato. Il giudice delegato, in base a quanto previsto dalla Legge Fallimentare (art. 174), può far partecipare alle operazioni di voto anche i creditori i cui crediti sono stati contestati evitando nel contempo che tutto ciò alteri la rilevanza dei crediti stessi.

Ai creditori esclusi, invece, è riconosciuta la facoltà di proporre opposizione in sede di omologazione, solo però nel momento in cui la loro partecipazione avrebbe influenzato notevolmente la formazione delle relative maggioranze richieste dalla legge. L’adunanza dei creditori deve essere presieduta dal commissario giudiziale, dal debitore o da un suo rappresentante, nonché dal giudice delegato il quale a sua volta è chiamato a stilare un verbale in cui vengono riportati tutti i voti favorevoli e contrari, nonché i rispettivi crediti degli aventi diritto al voto.

Il commissario giudiziale, in apertura dell’udienza, illustra la propria relazione e le eventuali nuove proposte dell’imprenditore, proposte che possono essere modificate sino all’apertura delle operazioni di voto che possono anche svolgersi, se necessario, in più udienze; sono da esse esclusi pero` il coniuge del debitore, i parenti e gli affini del debitore stesso proprio per evitare alterazioni nella formazione della volontà collettiva dei creditori chiamati ad approvare la proposta di concordato di cui sopra.

Approvazione del concordato preventivo – Il concordato preventivo è approvato solo ed esclusivamente quando raggiunge il voto favorevole di tutti i creditori che rappresentano la maggioranza dei crediti ammessi al voto (art. 177 della Legge Fallimentare). Qualora, invece, la proposta preveda svariate classi di creditori, il concordato supera la fase dell’approvazione se in tutte le classi si riscontra il voto favorevole della maggioranza dei crediti ammessi al voto.

Se, invece, all’esito delle operazioni di voto non si raggiungono le maggioranze analiticamente indicate dell’articolo in questione, il tribunale rigetta la proposta di concordato preventivo, per poi dichiarare, su istanza del pubblico ministero o dei creditori, il fallimento del debitore; decisione a sua volta appellabile dinanzi alla corte di appello (art. 184 della Legge Fallimentare).

Omologazione ed esecuzione del concordato preventivo – Il concordato approvato dai creditori con la relativa maggioranza apre alla fase di omologazione (art. 180 Legge Fallimentare) la quale deve terminare entro sei mesi dalla presentazione della domanda di concordato. Infatti in assenza di opposizioni, il tribunale, una volta accertato l’esito della votazione e la regolarità della procedura, omologa la proposta di concordato con decreto non soggetto a reclamo. Vengono a questo punto:

  • soddisfatti i creditori sulla base dei requisiti risultanti dalla proposta;
  • effettuata l’eventuale liquidazione di parte dei beni da parte dei liquidatori nominati dal tribunale (nel caso di concordato con cessione di beni);
  • accertati gli eventuali crediti contestati.

Con l’omologazione, che chiude tutto il procedimento riguardante il concordato preventivo, l’imprenditore insolvente può nuovamente disporre di tutti i suoi beni. Contestualmente, gli organi intervenuti nel concordato sono chiamati a svolgere solo compiti di vigilanza sulla procedura stessa, in quanto decadono dalle loro funzioni precedentemente illustrate. Il concordato omologato spiega i propri effetti nei confronti di tutti i creditori risultanti precedentemente all’ammissione della procedura da parte del tribunale.

Per quanto riguarda invece gli effetti dello stesso concordato nell’ambito delle società, esso trova applicazione, salvo diversa disposizione statutaria, solo ed esclusivamente nei confronti dei soci illimitatamente responsabili (art. 184, comma 2 della Legge Fallimentare). Nel caso in cui, uno o più creditori dissenzienti si oppongono al concordato, il tribunale fallimentare in sede di omologazione effettua un controllo circa la convenienza della proposta di concordato per il creditore rispetto alle altre procedure praticabili. L’omologazione è soggetta anche a pubblicità.

Risoluzione e annullamento – I creditori hanno la facoltà di chiedere la risoluzione del concordato per mancata costituzione delle garanzie promesse o per inadempimento entro un anno dalla scadenza del termine fissato per l’ultimo adempimento previsto dal concordato (art. 186 della Legge Fallimentare).

Fa eccezione il caso in cui gli obblighi concordatari facciano capo ad un assuntore, ipotesi nella quale i creditori potranno aggredire solo ed esclusivamente il patrimonio di quest’ultimo (art. 137 e 186). A questo si aggiunge la norma introdotta dal ‘‘Decreto correttivo’’ (decreto 12 settembre 2007 n. 169) che prevede che ‘‘il concordato non si può risolvere se l’inadempimento ha scarsa importanza’’ (art. 186 Legge Fallimentare).

Il concordato preventivo, così come quello fallimentare, può essere annullato su istanza di un creditore o nel caso in cui risulti che il debitore abbia sottratto dolosamente una parte considerevole dell’attivo, o esposto passività inesistenti. Tale domanda, a differenza di quanto accade nel caso succitato, va proposta con ricorso entro il termine perentorio di sei mesi dalla conoscenza del dolo oppure secondo la previsione della Legge Fallimentare (art. 137).

Imposizione diretta nel concordato preventivo – La disciplina fiscale applicabile al reddito conseguito dalle società in concordato preventivo è quella ordinaria, il regime fiscale delle plusvalenze è regolamentato dalle disposizioni del T.U.I.R. (art. 86). In particolare, è previsto (comma 5) uno speciale regime di non imponibilità: ‘‘la cessione dei beni ai creditori in sede di concordato preventivo non costituisce realizzo delle plusvalenze e minusvalenze dei beni, comprese quelle relative alle rimanenze e al valore di avviamento’’.

Anche gli orientamenti espressi dall’Amministrazione finanziaria fondano il proprio parere sul fatto che l’agevolazione tributaria concessa dall’art. 86, comma 5 del T.U.I.R. ha ad oggetto non solo la ‘‘cessione dei beni ai creditori’’, ma anche le vendite dei beni ceduti, effettuate nei confronti di terzi dal commissario giudiziale, al fine di ricavare i mezzi liquidi necessari per soddisfare i creditori (risoluzione 1º marzo 2004 n. 29/E). Infatti, il presupposto sul quale si fonda il regime di non imponibilità delle plusvalenze realizzate nel corso della liquidazione concordataria è l’incapacità contributiva del debitore dovuta allo spossessamento del patrimonio aziendale che egli subisce a seguito dell’adesione al concordato e, quindi, l’impossibilità di conseguire un reddito tassabile su beni che non rientrano nella sua disponibilità.

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