L’abuso del diritto nel nuovo articolo 10-bis della Legge n. 212/2000

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L’articolo 10-bis della Legge n. 212/2000 ha introdotto la fattispecie di abuso del diritto nel nostro ordinamento tributario, definendo tali tutte le operazioni prive di sostanza economica, effettuate rispettando le norme tributarie ma al solo fine di ricevere vantaggi fiscali indebiti.

Il Decreto legislativo sulla certezza del diritto approvato dal Consiglio dei ministri lo scorso 21 aprile, ha finalmente disciplinato normativamente il c.d. “abuso del diritto”, non lasciandolo più esclusivamente ad una mera elaborazione giurisprudenziale. Vediamo più in dettaglio in cosa consiste questa nuova fattispecie disciplinata nel nostro ordinamento tributario.

La definizione di abuso del diritto – Il decreto introduce una specifica norma anti-abuso, ovvero, il nuovo articolo 10-bis della Legge n. 212/2000 (lo Statuto dei diritti del contribuente). In base alle nuove disposizioni si è in presenza di abuso del diritto quando ci si trova di fronte ad una o più operazioni prive di sostanza economica, che pur rispettando le norme tributarie, realizzando vantaggi fiscali indebiti per il soggetto che le ha volontariamente poste in essere.

Le operazioni prive di sostanza economica – Un’operazione si considera priva di sostanza economica se i fatti, gli atti e i contratti, anche tra loro collegati, sono inidonei a produrre effetti significativi diversi dai vantaggi fiscali. Invece, si considerano indebitamente conseguiti i benefici, anche non immediati, realizzati in contrasto con le finalità delle norme fiscali o con i principi dell’ordinamento tributario. E’ bene porre la dovuta attenzione al fatto che questa nuova fattispecie di abuso del diritto va ad abrogare la precedente norma antielusiva contenuta nel nostro ordinamento tributario, ovvero quella contenuta nell’articolo 37-bis del DPR n. 600/1973.

Il vantaggio fiscale indebito – Si considerano vantaggi fiscali indebiti i benefici, anche non immediati, realizzati in contrasto con le finalità delle norme fiscali o con i principi dell’ordinamento tributario. In sostanza, l’abuso inizia dove finisce il legittimo risparmio d’imposta e non si è in presenza di fattispecie riconducibili all’evasione. Adesso, con la nuova disciplina viene stabilito chiaramente, rispetto al vecchio articolo 37-bis del DPR n. 600/1973 (ormai abrogato), che costituisce legittimo risparmio d’imposta il fatto che il contribuente possa scegliere tra più operazioni o regimi, il trattamento fiscale meno oneroso. Un aspetto, questo, di rilevantissima civiltà giuridica.

Come si individua l’abuso del diritto? – L’abuso del diritto si potrà individuare solamente per esclusione, ovvero quando il contribuente ricava un vantaggio fiscale illegittimo che non può essere ascrivibile alla fattispecie dell’evasione fiscale. In sostanza, il principio fondamentale diviene che l’abuso del diritto si può individuare solamente se il contribuente consegue un vantaggio fiscale illegittimo attraverso fattispecie che non rientrano nell’evasione. Va rilevato che si evade quando il contribuente non rispetta una disposizione di legge, e questo accade anche quando risulta alterato il rapporto giuridico, come nelle ipotesi di simulazione, dissimulazione e interposizione fittizia.

In pratica, dovrà essere l’Agenzia delle Entrate a dimostrare la sussistenza in capo al soggetto passivo della fattispecie di abuso del diritto. Da parte sua, il contribuente avrà l’onere di dimostrare l’esistenza di ragioni economiche (extrafiscali) che abbiano determinato la scelta di compiere quella specifica operazione. Infatti, non possono essere considerate abusive quelle operazioni giustificate da valide ragioni extrafiscali, anche di ordine organizzativo o gestionale, che rispondono a finalità di miglioramento strutturale o funzionale dell’impresa ovvero dell’attività professionale del contribuente.

L’abuso del diritto è una fattispecie rilevabile penalmente? – Nelle ipotesi di contestazione di abuso del diritto, sulla base della nuova normativa, a prescindere dall’importo delle imposte evase, il contribuente non potrà essere incriminato per la commissione di un reato tributario ai sensi del D.Lgs n. 74/2000. In altre parole, viene totalmente esclusa la rilevanza penale di questi comportamenti.

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