Esterovestizione delle società: come evitarla

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Residenza fiscale delle società: la presunzione di esterovestizione, le contestazioni dell’Amministrazione finanziaria e gli strumenti di difesa da parte del contribuente. Trasferimento di residenza all’estero di imprese, senza incorrere nella esterovestizione.

Negli ultimi anni molte imprese hanno cercato di stabilire la propria residenza o di localizzare una struttura societaria in un Paese a fiscalità privilegiata anziché in Italia.

Questo in quanto ciò gli consente di sfuggire all’applicazione del criterio della worldwide taxation e, pertanto, di essere assoggettato ad una pressione fiscale meno gravosa, se non addirittura inesistente.

In questo contributo andremo ad analizzare il concetto di esterovestizione delle società, indicando quali sono le principali contestazioni che potrebbe rilevare l’Amministrazione finanziaria in caso di controlli. Ed inoltre, vedremo quali possono essere gli strumenti difensivi a disposizione della società, per questo tipo di accertamenti.

Inutile girarci intorno, oggi l’esterovestizione è un fenomeno di evasione fiscale internazionale. Per questo motivo è opportuno conoscere questo fenomeno e capire come evitarlo.

esterovestizione

La residenza fiscale delle società

Per arrivare a definire la fattispecie di esterovestizione di una società è necessario preliminarmente partire dal concetto di residenza fiscale. In quanto i due aspetti sono tra loro strettamente correlati.

In particolare la definizione di residenza fiscale delle società è contenuta nell’articolo 73, comma 3, del DPR n. 917/86, in base al quale:

Ai fini delle imposte sui redditi si considerano residenti le società e gli enti che per la maggior parte del periodo di imposta hanno la sede legale o la sede dell’amministrazione o l’oggetto principale nel territorio dello Stato

Per stabilire se una società può essere considerata residente in Italia occorre valutare congiuntamente due aspetti: da un lato la localizzazione o meno nel territorio italiano di uno dei seguenti elementi:

  • La sede legale;
  • La sede amministrativa;
  • L’oggetto principale;

dall’altro la durata della presenza di tali elementi nell’arco del periodo di imposta, ovvero la sussistenza degli stessi per la maggior parte del medesimo.

Tali elementi sono alternativi tra di loro, quindi al verificarsi anche di uno solo la società si considera fiscalmente residente in Italia.

Pertanto, se l’atto costitutivo o lo statuto stabiliscono in Italia la sede legale di una società, questa sarà da considerarsi residente nel territorio dello Stato.

Comunemente, in relazione ai soggetti non residenti, accade tuttavia che non vi siano previsioni specifiche in tal senso, oppure è previsto solo che la sede legale è stabilita all’estero.

In questi casi bisognerà accertare la genuinità della sede legale estera, verificando l’eventuale presenza in Italia della sede amministrativa.

A questo fine occorrerà fare riferimento alla situazione di fatto e, quindi, individuare il luogo dove effettivamente gli amministratori della società esercitano l’attività amministrativa in modo stabile.

Sede effettiva della società

Infatti, in base a quanto previsto dall’articolo 4 del Modello OCSE e dalla sentenza n. 136/1998 della Corte di cassazione, la sede effettiva della società deve considerarsi:

il luogo in cui la società svolge la sua prevalente attività direttiva ed amministrativa per l’esercizio dell’impresa, cioè il centro effettivo dei suoi interessi, dove la società vive ed opera, dove si trattano gli affari e dove i diversi fattori dell’impresa vengono organizzati e coordinati per l’esplicazione ed il raggiungimento dei fini sociali

A questo riguardo il comma 4 dell’articolo 73 del DPR  n. 917/86 stabilisce che l’oggetto esclusivo o principale dell’ente residente è determinato in base alla legge, all’atto costitutivo o allo statuto, se esistenti in forma di atto pubblico o di scrittura privata autenticata o registrata.

Per oggetto principale si intende l’attività essenziale per realizzare direttamente gli scopi primari indicati dalla legge, dall’atto costitutivo o dallo statuto.

Sede effettiva delle aziende estere

In relazione ai soggetti non residenti occorre poi considerare il successivo comma 5 dell’articolo 73, in base al quale è stabilito che:

in mancanza dell’atto costitutivo o dello statuto nelle predette forme, l’oggetto principale dell’ente residente è determinato in base all’attività effettivamente esercitata nel territorio dello Stato; tale disposizione si applica in ogni caso agli enti non residenti

In conclusione, quindi, per stabilire se una società estera è fiscalmente residente in Italia, occorre analizzare i criteri di collegamento con il territorio italiano da un punto di vista sostanziale (sede dell’amministrazione e oggetto principale), posto che il criterio della sede legale ha natura prettamente formale e non è affatto sintomatico dell’effettivo collegamento di natura economica e sociale con lo Stato di residenza effettiva.

L’onere della prova grava sull’Amministrazione finanziaria. Saranno quindi i verificatori, nell’ambito della propria attività ispettiva, a dover dimostrare che la società è fittiziamente estera in quanto, nella realtà, ha un radicamento con il territorio italiano tale da farla considerare fiscalmente residente nello stesso a tutti gli effetti.

Esterovestizione  della società

Una volta definito il concetto di residenza fiscale, vediamo come lo stesso possa intrecciarsi con la fattispecie di esterovestizione di una società.

In pratica l’esterovestizione si realizza quando un ente societario, pur avendo la sede formale all’estero, al verificarsi di determinati presupposti, espressamente indicati dal Tuir, deve considerarsi fiscalmente residente nel territorio dello Stato italiano.

L’esterovestione è una fattispecie più gravosa per il contribuente rispetto alla contestazione della residenza fiscale effettiva in Italia, in quanto l’onere della prova è invertito, venendo a gravare sul contribuente medesimo.

Esterovestizione nel Tuir

Dal punto di vista normativo la nozione di esterovestizione è disciplinata dall’articolo 73, comma 5-bis, del DPR n. 917/86, in base al quale:

Salvo prova contraria, si considera esistente nel territorio dello Stato la sede dell’amministrazione di società ed enti, che detengono partecipazioni di controllo, ai sensi dell’articolo 2359, primo comma del codice civile, nei soggetti di cui alle lettere a) e b) del comma 1, se, in alternativa: sono controllati, anche indirettamente, ai sensi dell’articolo 2359, primo comma, del codice civile, da soggetti residenti nel territorio dello Stato; sono amministrati da un Consiglio di amministrazione, o altro organo equivalente di gestione, composto in prevalenza di consiglieri residenti nel territorio dello Stato

Gli elementi di collegamento con il territorio dello Stato individuati dalla norma sono solo astrattamente idonei a sorreggere la presunzione di esistenza nel territorio dello Stato della sede dell’amministrazione della società estera.

Ciò avvalora la circostanza secondo cui la norma, che introduce una sostanziale inversione dell’onere della prova nella disciplina della residenza fiscale delle società estere il cui controllo risulti riconducibile, anche in via indiretta, a soggetti italiani, ha introdotto una presunzione relativa che il contribuente può superare, dimostrando che non si tratti di una collocazione puramente formale.

E’ bene, infine, evidenziare che il controllo operato dalle società estere nei confronti delle società residenti nel territorio dello Stato può consistere soltanto nell’ipotesi di controllo diretto (non anche indiretto), a differenza di quello operato sulle società estere da parte di società italiane che può essere anche indiretto.

Le contestazioni in caso di verifica

Le contestazioni dell’Amministrazione finanziaria nell’ambito degli accertamenti in tema di esterovestizione sono le stesse che possono sorgere nell’ambito dell’accertamento della residenza effettiva di un soggetto estero. Tenendo presente che in caso di contestazione della fattispecie di esterovestizione l’onere della prova è a carico del contribuente.

Questo vuol dire che dovrà essere il contribuente ha portare prove a proprio carico per dimostrare la sua effettiva attività svolta all’estero.

Per quanto riguarda le possibili contestazioni dei verificatori è stato chiarito che:

  • In sede ispettiva l’attenzione dei verificatori deve essere incentrata su: sede legale, sede dell’amministrazione e oggetto sociale, al fine di dimostrare che la veste giuridica formale della società non trova riscontro con il dato fattuale;
  • Particolare attenzione dove essere posta sia nelle ipotesi in cui il controllo della residenza ai fini fiscali avviene in modo mirato, sulla base cioè di un’analisi preliminare e ragionata della struttura e dell’operatività della società sia nei casi in cui, nella fase di accesso presso una società residente, sia casualmente rinvenuta documentazione di varia natura attinente l’operatività di una società formalmente costituita all’estero, che, in quanto tale, non avrebbe titolo per essere custodita nel territorio dello Stato; di conseguenza, dei criteri di collegamento citati (sede legale, sede dell’amministrazione, oggetto principale), il meno rilevante in sede di controllo è quello della sede legale, dal momento che questa, pur ricorrendo nell’atto costitutivo o nello statuto della società, può, in concreto esaurirsi in una indicazione meramente formale.

Controlli in sede

In relazione al controllo della sede dell’amministrazione, i verificatori possono seguire due orientamenti: l’uno formale, volto ad accertare il luogo nel quale si riunisce il Consiglio di amministrazione ovvero l’assemblea dei soci (presumibilmente il luogo in cui vengono assunte le decisioni fondamentali della società).

L’altro sostanziale, finalizzato ad individuare i seguenti elementi sintomatici della presenza in Italia della sede dell’amministrazione: la residenza degli amministratori, avendo principale riguardo agli amministratori di fatto e non a quelli di diritto; il potere effettivo di gestione dei conti bancari della società e, più in genere, delle sue disponibilità finanziarie; l’affidamento di poteri decisionali in capo all’assemblea dei soci residenti in Italia in relazione agli aspetti fondamentali e vitali della gestione societaria. La struttura organizzativa della società, da intendersi come il luogo in cui è presente un apparato organizzato di beni e persone, dove viene esercitata l’impresa e da dove promanano le attività di direzione dell’ente.

In sede ispettiva l’attenzione dei verificatori andrà posta sul reperimento di tutti gli elementi utili a comprovare, nel loro insieme, che le attività amministrative e gestionali della società formalmente residente all’estero sono di fatto svolte sul territorio nazionale.

Operatività

Per quanto riguarda, invece, l’individuazione dell’oggetto principale dell’attività svolta dalla società, occorrerà svolgere indagini in merito ai seguenti aspetti: il luogo di svolgimento delle attività che hanno consentito la conclusione di atti e negozi.

L’identità e residenza delle controparti contrattuali. L’individuazione dei mercati sui quali sono stati negoziati i titoli di eventuali società partecipate, nonché l’ubicazione di tali società. La localizzazione dell’effettiva gestione dei conti correnti e delle disponibilità finanziarie della società. L’assoggettamento effettivo alle imposte estere (come logica conseguenza della residenza nel Paese estero). Il possesso di idonee autorizzazioni amministrative per l’esercizio di attività concesse dalle autorità locali.

Esterovestizione e argomenti a difesa del contribuente

A questo punto può essere utile effettuare alcune considerazioni sugli elementi che il contribuente può utilizzare in propria difesa per uscire da una situazione che lo colloca in una condizione di partenza estremamente svantaggiosa rispetto all’accertamento condotto sulla base della residenza fiscale effettiva.

La Circolare n. 28/E/2006 dell’Agenzia delle Entrate afferma che il contribuente potrà fornire la prova contraria richiamando elementi di fatto, situazioni od atti, idonei a dimostrare un concreto radicamento della direzione effettiva nello Stato estero.

Quindi, sotto il profilo sostanziale, dovrà essere provato ad esempio che:

  • Gli insediamenti produttivi/commerciali all’estero sono effettivi ed esistono delle ragioni imprenditoriali sottese agli stessi;
  • In linea con il modello organizzativo e funzionale di gruppo, le società estere si caratterizzano per una specializzazione, non solo in senso geografico, ma anche strategico ed economico rispetto alla capogruppo ed alle altre consociate;
  • Dai flussi informativi e contrattuali intercompany si desume la totale indipendenza economica delle partecipate estere rispetto alla holding;
  • Ssistono sistemi di tesoreria centralizzata (c.d. cash pooling), che testimoniano l’autonomia finanziaria delle società estere rispetto all’ente controllante;
  • Esiste autonomia gestionale dei soggetti preposti all’attività di impresa all’estero (c.d. country manager), in termini di organizzazione del personale, di poteri di spesa (in ottica finanziaria), di approvvigionamento (acquisti) e di negoziazione di contratti con i clienti esteri.

Corte di cassazione

La Corte di cassazione ha chiarito che:

ai fini della configurazione di un abuso del diritto di stabilimento, nell’ipotesi di esterovestizione, ossia di fittizia localizzazione della residenza fiscale di una società all’estero, non è necessario accertare la sussistenza di ragioni economiche diverse da quelle relative alla convenienza fiscale. Ma, invece, occorre verificare se il trasferimento in realtà vi è stato, o no, cioè se l’operazione sia meramente artificiosa, consistendo nella creazione di una forma giuridica che non riproduce una corrispondente e genuina realtà economica

Superare la presunzione di esterovestizione

In particolare, vi sono alcuni elementi utilizzabili dal contribuente per superare la presunzione relativa introdotta dalla norma nelle seguenti ipotesi:

  • Quella di una holding mista. Vale a dire una società che, oltre a detenere partecipazioni di controllo, svolge prevalentemente all’estero attività industriale, commerciale o finanziaria. In questa ipotesi il superamento della presunzione potrà avvenire invocando validamente l’effettiva localizzazione dell’attività principale all’estero. La quale è connessa, nella maggior parte dei casi, all’assunzione in loco delle decisioni gestionali;
  • Quella di una holding di gestione. Ovvero una società che svolge anche attività ausiliarie (finanziamento, amministrazione) oltre alla direzione e al coordinamento delle partecipate. In questo caso, la prova di residenza all’estero dovrà essere fornita rilevando che l’attività svolta dalla holding è un’attività economica autonoma rispetto a quella delle partecipate e che il luogo in cui tale attività si svolge è all’estero;
  • Quella di una holding passiva. Ovvero di una società che non è dotata all’estero di una struttura organizzativa apprezzabile di cui possa essere verificata la localizzazione in quanto si limita a detenere partecipazioni in società residenti in Italia senza svolgere alcuna attività economica di rilievo all’estero. La possibilità di fornire la prova in questo caso è meno agevole. Potrebbe essere di aiuto la composizione del patrimonio della holding estera, laddove la parte prevalente delle partecipazioni possedute sia relativa a società estere o ad altri investimenti all’estero e, quindi, la partecipazione di controllo nella società italiana rappresenta una parte solo residuale del patrimonio.

Esterovestizione e giurisprudenza di legittimità

In tema di contestazione di esterovestizione sono interessanti le conclusioni pervenute dalla Corte di Cassazione, sentenza n. 43809/2015, relativa alla contestazione di esterovestizione di una struttura societaria di gruppo collocata in Lussemburgo titolare di alcuni marchi.

I giudici hanno evidenziato che, in una naturale dinamica di gruppo, esiste un’attività di direzione e coordinamento della società controllante sulla società controllata estera.

Ratio della decisione dei giudici

In particolare, i giudici hanno sottolineato tre concetti: la costruzione di puro artificio, la finalità prevalente di elusione, la libertà di scelta fra carichi fiscali diversi, evidenziando il principio in base al quale se non sussiste costruzione artificiosa non può esistere abuso.

Secondo i Giudici di legittimità nel caso di società con sede legale estera controllata ai sensi dell’articolo 2359, comma 1, c.c., per stabilire ove è posta la sede amministrativa della società, entra in gioco il concetto della direzione e coordinamento.

Infatti, la sede di direzione effettiva non può essere individuata semplicemente con il luogo da cui partono gli impulsi gestionali o le direttive amministrative laddove esso si identifichi con la sede (legale o amministrativa) della società controllante italiana.

La Cassazione prosegue evidenziando che a tal fine bisognerà invece appurare che la società estera non sia una costruzione di puro artificio, ma corrisponde ad un’entità reale che svolge effettivamente la propria attività in conformità all’atto costitutivo o allo statuto.

Per stabilire, dunque, la natura artificiosa o meno della società estera si potrà fare riferimento ai criteri indicati a livello interno dall’articolo 162 del DPR n. 917/86.

Infatti, se un ufficio ha i connotati per configurare una stabile organizzazione esso potrà essere valutato anche come luogo di effettivo esercizio di attività di impresa. Ciò in quanto il giudice non può adottare una interpretazione che vada a limitare la libertà di stabilimento, in quanto nel principio costituzionale che la disciplina l’imprenditore può decidere di collocare le proprie strutture dove meglio ritiene e dotarle secondo le proprie insindacabili valutazioni.

Conclusioni

Occorrerà solo valutare se l’ufficio corrisponde ad una costruzione di puro artificio volta a lucrare benefici fiscali oppure no.

Secondo i giudici, infatti, il vantaggio fiscale è indebito non perché l’imprenditore sfrutta le opportunità offerte dal mercato o da una più conveniente legislazione fiscale, ma lo è solo se è ottenuto mediante costruzioni non aderenti alla realtà.

In conclusione, quindi, il contribuente in sede contenziosa potrà far valere il principio secondo cui, in ipotesi di controllo ex articolo 2359 c.c., l’esterovestizione non dipende da impulsi gestionali o direttive amministrative impartite dalla controllante italiana alla controllata estera, ma dal fatto che quest’ultima non sia una costruzione di puro artificio.

In tal senso il contribuente potrà fare riferimento alla semplice nozione di stabile organizzazione contenuta nell’articolo 162 del DPR n. 917/86.

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