PEM (Place of Effective Management) nella residenza fiscale delle società

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Il Place of Effective Management (PEM) rappresenta, nel Modello di Convenzione OCSE contro le doppie imposizioni, la sola tie breaker rule utile a dirimere le questioni di doppia residenza fiscale di un soggetto diverso da una persona fisica. Vediamo alcuni profili di applicabilità del PEM e alla sua riferibilità alla direzione strategica piuttosto che operativa di una società, alla concreta attualità nonché al rapporto con l’articolo 73 del DPR n. 917/86.

I Trattati contro le doppie imposizioni hanno un primario fine economico, in quanto attraverso di essi uno Stato, sia esso Stato della Fonte o della Residenza, accetta una limitazione alla propria sovranità impositiva, nella speranza che detto sacrificio, nel medio e lungo periodo, possa essere compensato da vantaggi a livello economico nazionale globale.

In questo senso, il Modello di Convenzione OCSE non crea norme applicabili all’interno del singolo Paese aderente all’organizzazione, ma si limita a ripartire, in ipotesi di redditi transnazionali, il potere impositivo tra Stati che, per identità o diversità di criteri di collegamento, possano avanzare pretese tributarie nei confronti di un medesimo soggetto ovvero su una stessa fonte di reddito.

Di conseguenza, il Modello affronta e risolve, con le c.d. tie breaker rules, le ipotesi di doppia residenza e i conseguenti profili di doppia tassazione.

Ai fini della corretta individuazione della residenza fiscale del soggetto non persona fisica, il Modello OCSE adotta il criterio del Place of Effective Management (PEM), sulla scorta del fatto che un ente può avere più di una sede di direzione, ma avrà sempre una sola sede di direzione effettiva per volta: ove si radicherà il PEM, lì si considererà residente la società.

Per una definizione di Place of Effective Management è necessario fare riferimento al Commentario al Modello OCSE che, all’articolo 4 (paragrafo 24.1), nell’adottare un approccio di tipo casistico, chiarisce che esso va di volta in volta individuato nel luogo in cui sono assunte di fatto le principali decisioni di tipo gestionale e commerciale necessarie per la conduzione dell’insieme delle attività dell’impresa, desumibile anche dal luogo in cui si tengono i consigli di amministrazione, in cui è svolta la gestione direttiva quotidiana dell’impresa ed in cui sono tenuti i libri contabili.

L’Italia ha posto una riserva al Commentario, non condividendo l’interpretazione esposta nel par. 24 relativa alla persona o gruppo di persone che esercitano le funzioni di rango più elevato quale esclusivo criterio per determinare la residenza fiscale. E’ stato infatti sottolineato come, al fine della corretta determinazione del luogo di direzione effettiva, si debba necessariamente considerare anche il luogo ove l’attività principale e sostanziale dell’ente è esercitata, in conformità alla Relazione allo schema del DPR n. 598/1973, ove espressamente si evidenziava che per poter radicare la residenza di un soggetto era necessario avere a mente “dati obiettivi di collegamento con il territorio“.

Ciononostante, le Corti nazionali, in taluni casi, sembrano adottare un approccio differente, non conforme alla citata posizione nazionale ufficiale e al dettato normativo interno. La Suprema Corte, con sentenza n. 1811/2014, ha infatti sconfessato la rilevanza dell’analisi dell’oggetto principale nella determinazione della residenza fiscale di una società, statuendo che lo stesso rappresenta un criterio residuale.

La Corte, tuttavia, avrebbe dovuto seguire un diverso percorso argomentativo: ammettere che l’oggetto principale dell’attività si trovava in Italia, quindi evidenziare che le strutture esistenti a Malta non erano wholly artificial arrangements (e che quindi non vi era la possibilità di invocare il principio della libertà di stabilimento) e concludere che, pur essendo l’oggetto principale dell’attività criterio di collegamento di ugual valore rispetto a quello rappresentato dalla sede di direzione, nel caso di specie detto criterio non poteva trovare applicazione in virtù dell’esistenza di una Convenzione ad hoc stipulata tra Italia e Malta, ove il PEM è stato scelto quale criterio dirimente.

A ben vedere, nel caso in esame la Corte parrebbe aver sancito che la residenza fiscale di un ente non deve essere ricercata nel luogo ove lo stesso commercializza e vende i propri prodotti.

Di seguito andiamo ad analizzare con maggiore dettaglio la concreta applicazione del del Place of Effective Management (PEM) nel dirimere le situazioni doppia residenza di enti societari.

PEM: Origine del criterio

Il PEM emerge per la prima volta con la sentenza De Beers Consolidated Mines Ltd. V. Howe, nella quale i giudici inglesi si trovarono ad affrontare la problematica legata alla sede effettiva di una società che, pur formalmente e sostanzialmente insediata in Sud Africa, aveva il proprio centro decisionale – da cui promanavano le decisioni imprenditoriali più importanti – a Londra, ove passavano la maggior parte del loro tempo gli amministratori muniti di poteri esecutivi.

In tale occasione, la House of Lords considerò la società residente in Inghilterra e non, invece, in Sudafrica considerando che:

…A company resides for the purposes of Income Tax where its real business is carried on (…) the real business is carried on where the central management and control actually abides (…) this is a pure question of fact to be determined, not according to the construction of this or that regulation or by law but upon a scrutiny of the course of the business and trading

E ciò, ancorché la stessa Corte ebbe modo di rilevare che proprio l’attività di mining, core business della società, si svolgeva in Sudafrica e non a Londra. In altri termini, la Corte, considerò la società residente dove vendeva i prodotti e non dove li produceva.

La sentenza citata è certamente la più nota, ma temporalmente successiva ad altri due interessanti e conformi arresti, attraverso i quali è stata sostenuta la residenza fiscale in Inghilterra di due società aventi il proprio oggetto sociale in Italia ed in India, sulla base di un collegamento con il territorio inglese rappresentato dal luogo di registrazione (UK), luogo di svolgimento di alcune riunioni degli amministratori (UK), luogo di gestione e controllo delle operazioni più importanti della società (UK).

Direzione effettiva e strategie di gruppo

Se il Commentario al Modello OCSE individua la sede di direzione effettiva nel luogo in cui vengono adottate le decisioni più importanti relative alla gestione della società e allo svolgimento dell’attività di impresa, la mancanza di una definizione di PEM ha portato ad interpretazioni e applicazioni non sempre omogenee del criterio in questione, che hanno portato alla formazione di più interpretazioni, tra cui il concetto del centro del controllo di gestione (central management and control).

I due concetti, seppur simili non sono perfettamente sovrapponibili, potendosi riferire il primo alle attività di alta direzione e strategia dell’ente, il secondo a quelle di day to day management.

La differenza tra i due concetti emerge con forza in ipotesi di gruppi societari e multinazionali, ove spesso si assiste alla presenza di direttive strategiche da parte della holding, senza che ciò comporti restrizioni all’autonomia decisionale del board della controllata. Se, da un lato, nulla quaestio rispetto ad una fisiologica, parziale compressione dei poteri degli amministratori, che non comporta ipotesi di c.d. eterodirezione laddove la controllata mantenga autonomia decisionale nell’operatività della società e nella strategia aziendale di breve termine, dall’altro si deve individuare fino a che punto tale ingerenza sia fisiologica e non determini l’attrazione della residenza della controllata nello Stato della controllante.

PEM, criteri di collegamento e esterovestizione

Nell’ordinamento nazionale i criteri di collegamento previsti ai fini del riconoscimento della residenza fiscale di un soggetto persona giuridica, enunciati all’articolo 73, comma 3, del DPR n. 917/86, sono tra loro alternativi, non avendo il legislatore previsto alcun tipo di prevalenza gerarchica: al verificarsi di uno tra questi, l’ente o la società si considera residente nel territorio nazionale, e sarà conseguentemente soggetto a tassazione ex articolo 3 del DPR n. 917/86.

Si fa, ovviamente, riferimento al criterio della sede legale, della sede amministrativa e dell’oggetto principale dell’attività.

Se il tenore della norma è chiaro circa l’equipollenza dei criteri di collegamento previsti dall’articolo 73, non altrettanto ferma sembra essere la posizione della giurisprudenza.

Al riguardo, la Cassazione sembra suggerire l’esistenza di un ordine gerarchico, ove sostiene che le discipline in tema di residenza interna e pattizia, “a ben vedere, sono sostanzialmente equivalenti, perché la seconda rinvia, come criterio generale, alla legislazione interna ed assume, poi, come criterio sussidiario nel caso di accertata doppia residenza, quello della sede effettiva della società, che non è altro che il criterio decisivo anche per la norma interna, secondo la consolidata interpretazione dottrinale e giurisprudenziale di questa“.

Inversione dell’onere della prova

In aggiunta, al fine di contrastare il fenomeno del trasferimento simulato e quindi evasivo della residenza all’estero, il legislatore ha introdotto i commi 5-bis e 5-ter all’articolo 73 del DPR n. 917/86.

Si tratta di una presunzione relativa di legge di contrasto all’evasione internazionale, di natura procedurale, attraverso la quale viene riportata in Italia la sede di direzione effettiva, e conseguentemente la residenza fiscale, di quell’ente che soddisfi, alternativamente, uno dei seguenti requisiti:

  • Possesso di partecipazioni di controllo (ai sensi dell’articolo 2359 c.c.) in società o enti commerciali soggetti all’Ires;
  • Esercizio del controllo nella società estera da parte di soggetti residenti in Italia (persone fisiche, società o enti);
  • Partecipazione alla gestione della società estera da parte di soggetti residenti in Italia, quali membri di maggioranza dell’organo di gestione.

La norma non istituisce nuovi criteri di collegamento, né incide sui requisiti sostanziali ordinariamente previsti ma, consentendo di desumere soddisfatto il criterio della sede dell’amministrazione in Italia al ricorrere delle menzionate circostanze, si risolve di fatto in una mera rimodulazione dell’onere della prova.

Essa è funzionale ad agevolare il verificatore che, al ricorrere delle previste condizioni, si vedrà sollevato dall’onere della prova, incombendo sul contribuente la dimostrazione del concreto radicamento all’estero della direzione effettiva della società, senza tuttavia limitare o comprimere in alcun modo la possibilità per il contribuente di fornire prova contraria.

Il concetto di sede di direzione effettiva

Tra la nozione internazionale di Place of Effective Management e quella, nazionale, di sede dell’amministrazione, ex articolo 73, comma 3, del DPR n. 917/86 esiste una particolare coincidenza, in considerazione del fatto che quest’ultima definizione coincide con la nozione di sede effettiva (in ciò contrapponendosi al criterio formale della sede legale), intesa quale luogo ove hanno concreto svolgimento le attività amministrative e di direzione dell’ente.

La giurisprudenza interna tende ad assimilare i concetti di sede di amministrazione e sede di direzione effettiva, come evidenziato dalla citata sentenza n. 2869/2013, ove si legge che:

“… La nozione di sede dell’amministrazione … in quanto contrapposta alla sede legale, deve ritenersi coincidente con quella di sede effettiva (di matrice civilistica), intesa come il luogo ove hanno concreto svolgimento le attività amministrative e di direzione dell’ente e si convocano le assemblee, e cioé il luogo deputato, o stabilmente utilizzato, per l’accentramento – nei rapporti interni e con i terzi – degli organi e degli uffici societari in vista del compimento degli affari e dell’impulso dell’attività dell’ente ..”

Da quanto sopra, emerge come la sede dell’amministrazione e quella di direzione effettiva dell’ente siano concetti sovrapponibili nel nostro ordinamento: il PEM rappresenta dunque la sede di direzione “strategico-operativa” (e non quella di “alta direzione strategica“) dell’ente, ove si organizza in concreto, si dirige la gestione sociale e da cui provengono gli impulsi volitivi inerenti l’attività amministrativa della società, in linea con l’esigenza di ogni sistema tributario di identificare i propri contribuenti sulla base di criteri sostanziali.

In tal senso, la scelta del PEM quale criterio dirimente a livello internazionale, pur non andando esente da critiche, risponderebbe alla logica della substance over form, rappresentando esso il luogo ove si decide l’an, il quantum ed il quomodo del reddito che potrà poi essere materialmente prodotto altrove, oltre gli schemi formalistici del concetto di sede legale o del mercato cui l’attività dell’ente è rivolta.

Ratio del PEM

Ai fini della corretta individuazione del luogo ove si concretizza la prevalente attività direttiva ed amministrativa per l’esercizio dell’impresa, vale a dire dove i diversi fattori dell’impresa vengono organizzati e coordinati per il raggiungimento dei fini sociali, diventa necessario effettuare un’analisi:

  • Circa l’effettiva attività operativa della società e le modalità del suo concreto svolgimento, volta all’individuazione dei soggetti che effettivamente la amministrano;
  • Che abbracci più atti di gestione, e non, invece, il singolo atto (requisito della continuità);
  • Sulla situazione di fatto al momento attuale, ben potendo accadere che, nel tempo, la sede di direzione effettiva di un ente subisca variazioni (requisito dell’attualità).

Il criterio di collegamento in esame risponde alla necessità da parte degli Stati di non perdere gettito fiscale in ipotesi di delocalizzazione all’estero delle attività sociali ovvero in ipotesi in cui risulta oltremodo difficile identificare un singolo luogo fisico in cui si concretizza la gestione aziendale.

Applicazione del PEM

Il Modello di Convenzione OCSE si limita a ripartire, in ipotesi di redditi transnazionali, il potere impositivo tra Stati che, per identità o diversità di criteri di collegamento, considerino residenti nel proprio territorio una stessa persona fisica o giuridica, non preoccupandosi in alcun modo di identificare criteri ad hoc per radicare la residenza fiscale all’interno dei singoli confini nazionali.

Per tale motivo, non vi sono profili di incompatibilità tra il diritto interno e le norme pattizie. Mentre il diritto interno si occupa della definizione degli istituti giuridici e del presupposto d’imposta, il diritto pattizio interviene nella risoluzione di possibili conflitti di sovranità impositiva tra Stati.

In altri termini, e con riferimento alle ipotesi di dual residence companies, è necessario partire da un’analisi dell’applicabilità della normativa nazionale, ai fini della identificazione del soggetto quale residente o non residente. Solamente in un secondo momento dovrà essere analizzata, ove esistente, la norma pattizia, che come detto interviene con la tie breaker rule rappresentata dal PEM.

Nell’ipotesi in cui non si riesca a dirimere la questione attraverso il ricorso alla tie breaker rule, si potrà attivare la procedura dei mutual agreementsex articolo 25 del Modello di Convenzione OCSE, in via autonoma e distinta rispetto all’eventuale instaurazione di un contenzioso dinanzi al giudice tributario.

Esempio di applicazione

Ad esempio, in caso di radicamento della residenza in Italia, per effetto dell’applicazione delle presunzioni di residenza nazionali, di una società in riferimento alla quale anche un altro Stato, con cui si assuma l’Italia abbia stipulato e ratificato una Convenzione contro le doppie imposizioni, invochi la sussistenza della residenza fiscale, il criterio dirimente da prendere in considerazione è quello di Place of Effective Management.

In ipotesi di doppia residenza fiscale originata dall’identificazione – per via presuntiva ex articolo 73 del DPR n. 917/86 del PEM in Italia, il contribuente si troverà difronte alle seguenti, possibili soluzioni:

  • Lo Stato estero considera anch’esso il soggetto residente in quanto ivi localizzato il relativo PEM. In tal caso, fatta comunque salva l’instaurazione del contenzioso a livello nazionale e il conseguente libero apprezzamento del giudice tributario, su base bilaterale il contribuente potrà richiedere l’instaurazione della procedura amichevole ex articolo 25 Modello di Convenzione OCSE;
  • Lo Stato estero considera il soggetto residente secondo o per effetto di un diverso criterio di collegamento. In tale ipotesi, l’Italia non risulterà soccombente, in quanto l’articolo 4 paragrafo 3 del Modello OCSE, in quella forma ratificato dall’Italia, dà peso al Place of Effective Management. In tal caso, l’Italia dovrebbe poter attrarre a tassazione i redditi prodotti dall’entità esterovestita.

Conclusioni

La definizione e l’individuazione della residenza fiscale delle persone giuridiche rappresenta una questione di assoluto rilievo sia per il contribuente, che confida nella certezza del diritto e nel legittimo affidamento nei confronti dello Stato, sia per l’Erario, ai fini dell’applicazione del sistema di tassazione mondiale nei confronti del soggetto residente.

A livello domestico, l’ordinamento considera residenti le società e gli enti che per la maggior parte del periodo d’imposta hanno la sede legale o la sede dell’amministrazione o l’oggetto principale nel territorio dello Stato.

Si tratta, senza dubbio, di criteri tra loro alternativi.

Diversamente, a livello pattizio l’articolo 4 del Modello di Convenzione contro le doppie imposizioni OCSE non fornisce una definizione di residenza fiscale, né per le persone fisiche, né per le persone giuridiche. La norma, infatti, lungi dall’essere un criterio di collegamento e dallo stabilire la residenza di una persona fisica all’interno di uno Stato, si preoccupa di dirimere eventuali questioni di doppia residenza fiscale per mezzo dell’individuazione di una o più tie breaker rules laddove, in applicazione di criteri di collegamento con il territorio analoghi od opposti, una persona fisica, ente o società sia considerato fiscalmente residente in due o più Stati.

Criticità del PEM

Nello specifico, per le persone giuridiche è stato individuato un solo criterio dirimente, il Place of Effective Management, che coincide – sostanzialmente – con la nozione di sede dell’amministrazione ex articolo 73 del DPR n. 917/86.

Da quanto sopra, in linea teorica, non dovrebbero porsi criticitàsovrapposizioni nell’applicazione dei criteri nazionali ed in quello, invece, pattizio. In realtà, non è sempre così: in primo luogo, infatti, non sembra esservi ancora sufficiente chiarezza circa il concetto e la portata del PEM, alla luce soprattutto di una giurisprudenza nazionale che è, da un lato, attenta ai principi di diritto richiamati dalla Corte di Giustizia dell’Unione Europea, in tema di abuso del diritto e di wholly artificial arrangements, dall’altro però poco incline a rispettare il dettato normativo domestico in tema di residenza.

Inoltre permangono criticità circa la scelta, operata a livello internazionale dall’OCSE, del criterio del Place of Effective Management quale unica tie breaker rule. Ciò in quanto il citato criterio:

  • Non sembra essere più sostanziale di quello rappresentato dall’oggetto principale dell’attività;
  • Può essere utilizzato solamente laddove esistano convenzioni stipulate con l’altro Stato che invoca la residenza fiscale del contribuente per cui è in atto una controversia;
  • Si presta a permettere il trasferimento di residenza verso Paesi che, sotto il profilo economico e commerciale non hanno nulla a che vedere con la società oggetto di verifica.

Attività online

Il PEM entra in crisi allorquando ci si trovi difronte ad attività realizzate sulla rete, gestite in Paesi diversi rispetto a quelli ove trova concretizzazione l’attività sociale. Il pensiero è rivolto alle società che operano nel web e che ricavano enormi profitti dalla vendita di spazi pubblicitari ad operatori commerciali e privati in tutto il mondo.

L’accertamento della loro residenza fiscale, in effetti, allo stato attuale sembra affidato alle singole Amministrazioni fiscali nazionali, che tendono ad attuare i propri criteri di collegamento nei confronti dello stesso contribuente.

L’orientamento attuale dell’OCSE e dell’Unione Europea muove dalla necessità di costringere le grandi multinazionali a partecipare al gettito fiscale degli Stati a prescindere dalla sola analisi del PEM. Il PEM non può essere la sola regola dirimente per l’accertamento della residenza fiscale di società che hanno il loro oggetto principale in più di uno Stato, ovvero, come nel caso delle multinazionali che operano nella rete, in ipotesi di attività d’impresa ideate e dirette da più Stati, o da nessun Stato, (es. vendita di spazi pubblicitari on line operata da società on line con server e PEM dislocati in Paradisi fiscali).

Attualmente l’unica possibilità di soluzione è il ricorso alle procedure amichevoli ex articolo 25, paragrafo 3 del Modello di Convenzione OCSE.

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