Day to day management ed esterovestizione della controllata estera

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Come si determina la corretta residenza fiscale di una società controllata operante all’interno di un gruppo multinazionale? Una non adeguata considerazione della legittima attività di direzione e coordinamento esercitata dalla controllante/capogruppo porterebbe a gravare il soggetto di una obbligazione tributaria non dovuta (in Italia). In tal senso, il criterio più idoneo a perseguire lo scopo è il c.d. day to day management, ossia ove si pone in essere la gestione ordinaria dell’attività.

Allo scopo di individuare correttamente la residenza fiscale, con particolare riferimento alla sede dell’amministrazione, di cui all’articolo 73, comma 3, del DPR n. 917/86, di una società operante all’interno di un gruppo societario che sviluppa una pluralità di business in un ambito multinazionale, è indispensabile distinguere la legittima attività di “direzione e coordinamento”, di cui all’articolo 2497 c.c., esercitata dalla società capogruppo, in modo lecito, sulle proprie controllate, dall’attività di etero-direzione, la quale, quando determinata da ragioni di mero risparmio fiscale, dà luogo al c.d. fenomeno dell’esterovestizione.

Infatti, l’esigenza dei gruppi societari di ampliare i mercati in cui operare, al di fuori dei confini nazionali anche attraverso strutture complesse e articolate, si confronta con la ripartizione (corretta) dell’esercizio della potestà impositiva di ciascuno degli Stati interessati (tra lo Stato di insediamento e l’Italia).

In questo contesto, in conformità con la ratio delle nome nazionali e convenzionali, appare prioritaria l’individuazione del luogo ove si ponga in essere la gestione ordinaria della società controllata (c.d. day to day management), quale criterio di collegamento idoneo a individuare la sede dell’amministrazione o the place of effective management, ossia il luogo nel quale si realizza effettivamente l’attività principale e sostanziale dell’impresa, senza confonderlo con il luogo ove si esercita il potere di direzione e coordinamento della controllante/capogruppo.

L’effettuazione di un’indagine in tal senso risulta di primaria importanza per evitare, altresì, di interpretare erroneamente, come fenomeni di esterovestizione, comportamenti che poco hanno a che vedere con la consapevole scelta di localizzare all’estero, per mere finalità di risparmio fiscale, la sede di una impresa.

Non di rado, infatti, i corretti confini tra nozioni certamente diverse (esterovestizione e transfer pricing, ad esempio) non sono immediatamente individuabili e risulta necessaria una puntuale disamina delle dinamiche aziendali e delle modalità organizzative con cui si struttura un gruppo multinazionale.

In questo contributo andremo ad analizzare più compiutamente il criterio del day to day management per l’individuazione della residenza fiscale di una società controllata appartenente ad un gruppo multinazionale, secondo quanto previsto dalla normativa convenzionale.

Day to DAy management

La sede dell’amministrazione

In base alla legislazione nazionale, il concetto di residenza fiscale, per i soggetti diversi dalle persone fisiche, è disciplinato dall’articolo 73, comma 3, del DPR n. 917/1986, in quanto un ente si considera fiscalmente residente in Italia quando, per la maggior parte del periodo di imposta, disponga, nel territorio dello Stato, di (anche) uno solo dei requisiti di seguito indicati, ossia:

  • Sede legale, quale requisito di carattere formale che, facendo implicito riferimento all’articolo 2328 c.c., prevede che la sede sociale debba essere indicata nell’atto costitutivo o nello statuto;
  • Sede dell’amministrazione, quale requisito di carattere sostanziale, inteso come luogo ove, genericamente, viene svolta l’attività di gestione;
  • Oggetto esclusivo o principale sociale, quale requisito di carattere sostanziale, inteso quale attività essenziale posta in essere per realizzare gli scopi primari indicati dalla legge, dall’atto costitutivo o dallo statuto.

Esterovestizione societaria

Secondo la Corte di cassazione (sentenza 7 febbraio 2013, n. 2869), la definizione di esterovestizione, di cui all’articolo 73 del DPR n. 917/1986, si compone di due elementi indefettibili:

  • La natura fittizia della localizzazione all’estero della società;
  • L’indebito (e collegato) risparmio di imposta.

L’esterovestizione consiste nella:

fittizia localizzazione della residenza fiscale di una società all’estero, in particolare in un Paese con trattamento fiscale più vantaggioso di quello nazionale, allo scopo, ovviamente, di sottrarsi al più gravoso regime nazionale”.

Place of effective management

A livello internazionale, l’articolo 4 del Modello OCSE di Convenzione contro le doppie imposizioni, al fine di risolvere eventuali questioni di doppia residenza fiscale, enuncia il criterio del the place of effective management quale tie breaker rule in grado di individuare se la residenza fiscale debba essere posta in uno Stato piuttosto che in un altro.

Ciò, essenzialmente si traduce nel fatto che, qualora l’Italia abbia stipulato con lo Stato estero di riferimento una Convenzione, l’Amministrazione finanziaria, per risolvere il conflitto, dovrà applicare, in via preferenziale, l’anzidetto criterio.

Nello specifico il Commentario al Modello OCSE, con riferimento all’art. 4, sottolinea che, di volta in volta, allo scopo di individuare the place of effective management, bisogna considerare il luogo in cui le decisioni di tipo gestionale e commerciale vengono assunte.

In generale, al fine di poter individuare la corretta allocazione della sede dell’amministrazione di una società, per determinare la residenza fiscale e, dunque, stabilire il luogo ove quest’ultima debba adempiere agli obblighi dichiarativi (oltre che di versamento delle relative imposte), occorre operare preliminarmente alcune valutazioni. In particolare, con riferimento ai gruppi societari multinazionali, la sede dell’amministrazione potrà coincidere (soprattutto per le società controllate) con il luogo ove si pone in essere la gestione ordinaria-operativa. In tali ipotesi, infatti, anche nella prospettiva del presente contributo, è necessario distinguere nettamente tra il (legittimo) esercizio dei poteri di direzione e coordinamento e la conduzione del day by day management della ordinaria attività aziendale.

La sovrapposizione di tali concetti, infatti, non potrebbe che indurre a risultati incoerenti con le corrette modalità di ripartizione della capacità impositiva tra i vari Stati.

Il potere di direzione e coordinamento della controllante/capogruppo

Per attività di direzione e coordinamento deve intendersi l’esercizio di una pluralità sistematica e costante di atti di indirizzo idonei ad incidere sulle decisioni gestorie dell’impresa, cioé sulle scelte strategiche e operative di carattere finanziario, industriale, commerciale che attengono alla conduzione degli affari sociali

La giurisprudenza, poi, ha evidenziato come “l’attività di direzione e coordinamento è un quid pluris rispetto al mero esercizio del controllo, in quanto espressione di un potere di ingerenza più intenso, consistente nel flusso costante di istruzioni impartite dalla società controllante e trasposte all’interno delle decisioni assunte dagli organi della controllata, involgenti momenti significativi della vita della società, quali, a titolo di esempio, le scelte imprenditoriali, il reperimento dei mezzi finanziari, le politiche di bilancio, la conclusione di contratti importanti ed altro”.

In sintesi, dalle considerazioni sopra sviluppate, pare possibile sostenere che una accusa in termini di esterovestizione può essere mossa solo nei casi nei quali la scelta di costituire una società di diritto estero:

  • Si basa (pressoché esclusivamente) sulla volontà di conseguire un vantaggio di tipo fiscale;
  • Si riduce alla creazione di una organizzazione non dotata di strutture in grado di realizzare le normali scelte inerenti la gestione ordinaria e quotidiana della operatività aziendale.

A nulla rileverebbe, in questa prospettiva, l’esercizio, da parte della controllante (italiana) degli ordinari poteri di direzione e coordinamento che, necessariamente, incidono sulle principali fasi della vita aziendale delle società controllata.

In proposito, si rappresenta che, recentemente, sebbene in ambito penal-tributario, la stessa Corte di cassazione (sentenza 24 ottobre 2014, n. 43809, c.d. sentenza Dolce & Gabbana) ha affermato che:

il fenomeno dell’esterovestizione inquadra un abuso del principio di libertà di stabilimento, che può essere sussunto, sotto il profilo oggettivo e soggettivo, nel reato di omessa dichiarazione, solo laddove sia comprovato che si siano adottate strutture di puro artifizio, e non già nei casi dove la creazione di veicoli societari esteri risponda a significative regioni extrafiscali (…). A tali fini non rileva da dove promanino gli impulsi volitivi, né l’esercizio del potere di direzione e coordinamento, naturalmente radicato in capo agli organi della capogruppo, contando solamente l’attività effettivamente svolta nel territorio estero

La Corte di Giustizia (causa C196/04 del 19 settembre 2006), in precedenza, aveva ribadito che la sola circostanza che una società sia stata costituita in uno Stato membro per fruire di una legislazione più favorevole non costituisce, di per se stessa, un abuso di tale libertà; tuttavia, detta scelta deve essere sorretta dall’esercizio effettivo di un’attività economica, all’interno dello Stato estero, la quale configuri una gestione stabile, continua ed effettiva.

Localizzazione all’estero del day to day management della controllata

L’indagine circa la residenza fiscale di una società deve tener conto, quindi, del confine che sussiste tra l’esercizio dell’attività di direzione e coordinamento posto in essere dalla controllante e la c.d. etero-direzione.

Detto confine risulta di non sempre agevole individuazione nei gruppi che operano a livello internazionale. In effetti, a parere di chi scrive, si ricade nell’ambito della etero-direzione solo se si verifica l’integrale ingerenza dei poteri degli organi della controllata e non la (normale) compressione dei poteri degli stessi. Per tale ragione, con riferimento al fine che, in questa sede interessa, si ritiene che la residenza fiscale delle società non può che collocarsi nel luogo in cui gli executive officers realizzano, con stabilità e continuità, la gestione aziendale ordinaria (day to day management).

In effetti, occorre scongiurare un’interpretazione che conduca a risultati aberranti, quale quello di confondere l’attività che rileva ai fini dell’individuazione della residenza con la fisiologica attività di “direzione e coordinamento” che la società controllante esercita (in modo legittimo) verso la propria controllata. In questa prospettiva, la residenza (fiscale) deve necessariamente coincidere, non con il luogo di assunzione delle decisioni generali (di interesse del gruppo), ma con il luogo del c.d. day to day management e ciò soprattutto con riferimento a gruppi di società multinazionali.

Esso, infatti, appare l’unico criterio di collegamento idoneo a individuare il luogo nel quale si realizza effettivamente l’attività principale e sostanziale dell’impresa.

Libertà di stabilimento e day to day management

D’altra parte, si arriverebbe a conseguenze assolutamente disapprovate dagli ordinamenti, laddove si pretendesse di sottrarre materia imponibile a uno Stato, nel quale viene svolta autenticamente e genuinamente l’attività economica, per attrarre a tassazione tale ricchezza in un ordinamento nel quale vengono unicamente prese decisioni di carattere generale, nell’intesse, peraltro, dell’intero gruppo (di cui le società estere costituiscono solo una parte).

Infatti, anche in conformità con la giurisprudenza nazionale e comunitaria, deve valutarsi, caso per caso, l’operatività del soggetto estero, considerando sempre che le restrizioni alla libertà di stabilimento possono essere previste solo per contrastare le fittizie localizzazioni e non per impedire l’esercizio effettivo di attività economiche in altri Stati, anche se la collocazione in detti Stati comporta l’acquisizione di vantaggi fiscali.

La dimensione delle imprese che operano a livello internazionale rende complessa, talvolta, come detto, la corretta individuazione della residenza fiscale delle singole società e, in alcuni casi, induce (erroneamente) a ricomprendere, all’interno della nozione di esterovestizione, attività che sono riconducibili a fenomeni diversi, quali, ad esempio quello del c.d. transfer pricing.

Infatti, la circostanza che una società controllata estera riceva un servizio dalla società capogruppo italiana (o da altre società residenti nel territorio dello Stato appartenenti al medesimo gruppo) non è in ogni caso ascrivibile al fenomeno dell’esterovestizione.

Ciò, infatti, non implica necessariamente che la controllata estera subisca una ingerenza da parte della controllante italiana tale da determinare una situazione di etero-direzione, con la conseguenza di considerare il soggetto estero fiscalmente residente in Italia. In non pochi casi, in effetti, la concreta osservazione delle dinamiche di gestione di un gruppo multinazionale porta a rilevare che, a livello della capogruppo residente, vengono prestati una serie di servizi inerenti generalmente la dimensione amministrativo-legale e finanziaria, in relazione ai quali, tuttavia, non risulta stipulato un apposito accordo c.d. di cost sharing agreement.

Ciò, però, non può implicare una contestazione in termini di esterovestizione, ma, differente mente, una ridefinizione della base imponibile della controllante italiana, in applicazione dei criteri contenuti nell’articolo 110 del DPR n. 917/1986. In sostanza, si tratta di compiere una valutazione approfondita sulle dinamiche di gruppo, in quanto, in questi casi, il fenomeno appena descritto, più verosimilmente, potrebbe essere riferibile unicamente alla problematica della gestione dei prezzi di trasferimento.

Situazione questa, che produce la conseguente emersione, in Italia, di una base imponibile nei limiti del valore normale dei servizi prestati “a livello della controllante” (e non oggetto di riaddebito alle controllate italiane). D’altro canto, più in generale, non può non considerarsi la chiara e riconoscibile ratio sottesa ai citati agreement, che è individuabile nella volontà di accentrare su di un’unica unità (solitamente la capogruppo) alcune funzioni, nell’ottica di una ottimizzazione economico-aziendale.

Considerazioni conclusive sul day to day management

Scopo di questo elaborato è quello di mettere in evidenza come non possano essere sovrapposti concetti assolutamente differenti, quale quello di etero-direzione di una realtà estera e quello dell’esercizio, da parte della controllante della (del tutto legittima) attività di direzione e coordinamento.

In questa prospettiva, peraltro, non si può neppure “interpretare”, in termini di esterovestizione, la fornitura “a livello di capogruppo” di servizi generali, di carattere amministrativo, finanziario, legale, etc. Differentemente, al fine di stabilire correttamente la residenza fiscale di una società appartenente a un gruppo multinazionale, occorre distinguere l’attività di etero-direzione, posta in essere dall’Italia – la quale, quando mossa da motivi di esclusivo risparmio fiscale (in presenza di una struttura artificiosa), risulta illegittima e produce quale effetto una contestazione in termini di esterovestizione – dall’esercizio delle (legittime) funzioni di direzione e coordinamento poste in essere dalla controllante/capogruppo sulle proprie controllate.

A tal fine, ne deriva che la residenza fiscale estera non può essere messa in discussione nel caso in cui gli organi sociali della società controllata:

  • Non subiscano una integrale ingerenza, bensì una semplice compressione dei poteri, in virtù del superiore coordinamento effettuato dalla controllante, il quale risponde agli interessi e scopi dell’intero gruppo e che, altresì,
  • Conservino all’estero lo svolgimento del day to day management, inteso come capacità di gestire la quotidiana e ordinaria operatività aziendale. In conclusione, per corroborare una ipotetica contestazione in termini di esterovestizione societaria, risulta necessario orientare l’indagine verso quei soggetti giuridici che, per sfuggire all’Amministrazione finanziaria italiana e per fruire di regimi di favore di altri Stati, abbiano costituito strutture societarie di puro artificio o comunque inidonee a perseguire le rispettive mission aziendali.

Conseguentemente, risulterebbe priva di fondamento, sia giuridico che fattuale, una contestazione che poggi unicamente sulla circostanza del riscontro di una presenza/influenza della capogruppo italiana nella individuazione di scelte di carattere generale (politica aziendale). Situazioni, queste ultime, che difficilmente possono essere considerate quali prove della esterovestizione societaria, di cui all’art. 73, comma 3, del DPR n. 917/86.

Ciò che deve rilevare, come sempre, è la corretta interpretazione dei fatti aziendali, evitando visioni inconciliabili con le normali dinamiche di gestione di un gruppo autenticamente multinazionale. Per questo motivo lo svolgimento del day to day management, inteso come capacità di gestire la quotidiana e ordinaria operatività aziendale, deve essere considerato un criterio fondamentale per determinare la residenza fiscale di una società controllata, all’interno di un gruppo multinazionale.

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