Insediamento all’estero: stabile organizzazione o società?

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La scelta della modalità di insediamento all’estero è fondamentale per le PMI italiane. In questo contributo si analizzano i profili tributari, in comparazione, della costituzione di una stabile organizzazione estera, piuttosto che della costituzione di una società estera, ovvero le due principali forme organizzative con cui un impresa può insediarsi all’estero. 

Molte piccole e medie imprese italiane, nell’ambito della propria vita, si trovano, prima o poi, a valutare la possibilità di porre in essere una struttura imprenditoriale all’estero con la finalità di accrescere, in misura ancora più incisiva, la propria attività commerciale e, conseguentemente, i risultati di fatturato e la redditività.

In termini generali, è noto come la scelta della modalità di insediamento all’estero sia condizionata da una molteplicità di fattori legati, per esempio, al quadro legale del Paese di destinazione, alla rischiosità del settore economico di appartenenza o alla tipologia di business che si intende porre in essere.

Va, tuttavia, deve essere posta la dovuta attenzione, nella scelta dell’insediamento all’estero, anche alla variabile fiscale. Questa, molto spesso, assume un ruolo di primo piano nell’assunzione di detta decisione strategica attesa la sempre maggiore attenzione che le norme tributarie rivolgono, anche in ottica anti-elusiva, ai rapporti ed alle relazioni internazionali.

Per questo motivo, in questo contributo voglio andare a concentrare l’attenzione sui più rilevanti profili tributari connessi alle due principali strutture organizzative mediante le quali un’impresa italian può insediarsi all’estero: sto parlando della costituzione di una stabile organizzazione (c.d. branch) o la costituzione di una società o entità giuridica partecipata (c.d. subsidiary).

Queste due forme organizzative, tipiche dell’insediamento all’estero, comportano per l’imprenditore, differenti implicazioni, da un punto di vista legale, fiscale e contabile. Di seguito, concentrerò l’analisi sulle principali differenze di natura tributaria derivanti dalla costituzione di una subsidiary, piuttosto che di una branch, per un imprenditore nazionale che voglia avviare un’iniziativa imprenditoriale all’estero.

Insediamento estero

Insediamento all’estero: costituzione di una società

La costituzione di una società estera rappresenta sicuramente una delle soluzioni maggiormente utilizzate dagli imprenditori italiani che vogliono avviare un insediamento all’estero per estendere i propri affari oltreconfine.

A spingere verso la costituzione di una società all’estero c’è sia la limitazione sotto il profilo giuridico della responsabilità sociale, nonché l’autonomia contabile e fiscale della subsidiary. Entrambi questi elementi, infatti, hanno contribuito a rendere particolarmente utilizzata la creazione di un veicolo societario estero per la gestione del business all’estero.

A tali elementi di valutazione, se ne aggiungono di ulteriori legati a norme tributarie di particolare favore, previste in ambito comunitario e internazionale, che consentono di beneficiare, in presenza delle condizioni di legge, della riduzione o esenzione dell’imposizione fiscale sui flussi reddituali che intervengono tra la casa madre e la società controllata.

Direttiva madre-Figlia: esenzione da ritenuta in uscita

Si fa riferimento, in particolare, alle disposizioni convenzionali contro le doppie imposizioni previste dai trattati internazionali, nonché, nel caso di rapporti fra società appartenenti all’Unione Europea, all’applicazione delle disposizioni previste dalla Direttiva del 30 novembre 2011, n. 2011/96/UE (c.d. Direttiva Madre-Figlia), la quale esenta dall’applicazione della ritenuta fiscale in uscita i flussi reddituali derivanti da dividendi, interessi e canoni intercompany.

A titolo esemplificativo, la citata Direttiva prevede, in presenza delle condizioni di legge, che gli utili di impresa prodotti dalla società “figlia”, dislocata all’estero, possano essere distribuiti sotto forma di dividendi alla società socia di un altro Stato membro comunitario senza che tale pagamento venga assoggettato a nuovi prelievi tributari.

Alla luce di quanto evidenziato, pertanto, nel presupposto che la citata Direttiva trovi applicazione, i dividendi percepiti dal soggetto italiano ed erogati dalla società partecipata estera non subiranno alcuna ritenuta in uscita e sconteranno l’imposizione nel nostro Paese nella misura prevista dall’articolo 89 del DPR n. 917/86 (tassazione sul 5% del loro ammontare).

Tali disposizioni tributarie rappresentano, come evidenziato, elementi di sicuro interesse nella scelta della definizione della modalità attuativa dell’investimento all’estero.

Problematiche di esterovestizione

Non possono, tuttavia, essere sottaciuti gli strumenti che il legislatore ha inteso porre in essere, sempre in ambito tributario, al fine di contrastare fenomeni di carattere elusivo che possono verificarsi in presenza di realtà imprenditoriali multinazionali, o in caso di insediamento all’estero.

Tra tali strumenti vi rientrano le disposizioni tributarie in materia di “esterovestizione”, fenomeno che si verifica quando si è in presenza di una costruzione societaria meramente artificiosa al solo scopo di eludere l’imposta ordinariamente dovuta in Italia. Ai sensi dell’articolo 73, comma 5-bis del DPR n. 917/86:

Salvo prova contraria, si considera esistente nel territorio dello Stato la sede dell’amministrazione di società ed enti, che detengono partecipazioni di controllo, ai sensi dell’art. 2359, primo comma, del Codice civile, nei soggetti di cui alle lettere a) e b) del comma 1, se, in alternativa: sono controllati, anche indirettamente, ai sensi dell’art. 2359, primo comma, del Codice civile, da soggetti residenti nel territorio dello Stato; sono amministrati da un Consiglio di amministrazione, o altro organo equivalente di gestione, composto in prevalenza di consiglieri residenti nel territorio dello Stato

Il tema della esterovestizione deve essere inquadrato nel più ampio contesto giuridico tributario della residenza fiscale che rappresenta uno dei requisiti fondamentali attraverso il quale lo Stato esercita la propria potestà impositiva nei confronti di un determinato soggetto giuridico.

A tale riguardo, l’art. 73, comma 3, del DPR n. 917/86, stabilisce che “ai fini delle imposte sui redditi … si considerano residenti le società e gli enti che per la maggior parte del periodo di imposta hanno la sede legale o la sede dell’amministrazione o l’oggetto principale nel territorio dello Stato”.

I presupposti richiesti dalla norma (sede legale, sede dell’amministrazione e oggetto principale) sono fra loro alternativi: è sufficiente che uno solo di essi ricorra perché la società sia considerata fiscalmente residente in Italia e, conseguentemente, soggetta a tassazione per i redditi ovunque prodotti (principio della world wide taxation).

In altre parole, il verificarsi delle condizioni sopra riportate determina a carico del soggetto italiano la c.d. inversione dell’onere della prova e, pertanto, in caso di accertamento, tale soggetto dovrà fornire tutti quegli elementi idonei a dimostrare che la direzione effettiva della società estera è effettivamente localizzata nel Paese di insediamento o che all’estero vi è l’oggetto principale dell’attività della subsidiary.

A titolo esemplificativo, l’imprenditore nazionale dovrà dar conto del fatto che la società estera gode di una propria autonomia decisionale e funzionale e che svolge un’effettiva attività economica nel Paese ove è stata stabilita.

Accertamento dell’esterovestizione

Elementi utili ai fini di tale accertamento sono stati forniti dalla Corte di cassazione (sentenza n. 2869 del 7 febbraio 2013) la quale ha statuito che la determinazione del luogo della sede dell’attività economica di una società implica la presa in considerazione di un complesso di fattori, al primo posto dei quali figurano la sede statutaria, il luogo dell’amministrazione centrale, il luogo di riunione della dirigenza societaria e quello in cui si adottano le decisioni della politica generale della società.

Possono essere presi in considerazione altri elementi quali il domicilio delle posizioni apicali, il luogo di svolgimento delle assemblee sociali, il luogo di tenuta dei documenti amministrativi e contabili nonché lo svolgimento della maggior parte delle attività finanziarie ordinarie.

Quanto sopra, si ribadisce, a titolo meramente indicativo, in quanto la fattispecie, come intuibile, risulta particolarmente complessa e diverse sono le casistiche che possono essere oggetto di analisi nell’ambito del citato fenomeno dell’esterovestizione societaria.

Disciplina CFC

Sempre in tema di disposizioni “anti-elusive”, si evidenzia che, a partire dal periodo d’imposta 2010, la disciplina CFC (Controlled Foreign Companies) è stata estesa anche alle società controllate residenti in Stati a fiscalità ordinaria, compresi gli Stati membri dell’Unione Europea e gli Stati SEE.

Tale disposizione, introdotta ad opera del Decreto Legge n. 78/2009, è contenuta nel comma 8-bis dell’art. 167 del DPR n. 917/86 che dispone la tassazione per trasparenza dei redditi prodotti dalle controllate estere al ricorrere congiunto delle seguenti due condizioni:

  • Le medesime società estere sono assoggettate a tassazione effettiva inferiore a più della metà rispetto a quella cui sarebbero state soggette ove residenti in Italia;
  • Hanno conseguito proventi derivanti per più del cinquanta per cento dalla gestione, detenzione o investimenti in titoli, partecipazioni, crediti o altre attività finanziarie, dalla cessione o dalla concessione in uso di diritti immateriali relativi alla proprietà industriale, letteraria o artistica o dalla prestazione di servizi infragruppo.

Trattasi di una norma volta a contrastare il fenomeno delle c.d. passive company, ovvero di società di mero godimento la cui unica finalità è la localizzazione di asset immateriali e finanziari in Paesi ove la fiscalità risulta essere particolarmente favorevole.

Appare evidente, pertanto, di come le sopra citate disposizioni anti-elusive possano, talvolta, rappresentare un ostacolo o comunque un gravame per l’imprenditore che intenda operare all’estero per il tramite di un’entità giuridica partecipata, a riprova del fatto di come la variabile fiscale svolga un ruolo di primo piano nella scelta della migliore soluzione operativa da attuare.

La creazione di una subsidiary comporta il soggiacere a specifiche disposizioni tributarie anti-elusive volte a contrastare fenomeni di fittizia localizzazione giuridica finalizzati allo scopo di godere di trattamenti fiscali di particolare favore.

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Insediamento all’estero tramite stabile organizzazione

La stabile organizzazione è un istituto di diritto tributario che collega ad un determinato Paese estero il reddito derivante da un’attività economica svolta sul suo territorio da un’impresa non residente.

In ambito internazionale, il concetto tributario di stabile organizzazione è piuttosto armonico e comunemente inteso e definito.

Nell’ordinamento tributario italiano esso è stato recepito dall’articolo 162 del DPR n. 917/86 che individua la stabile organizzazione come una sede fissa di affari per mezzo della quale l’impresa non residente esercita in tutto o in parte la sua attività sul territorio dello Stato (italiano).

In particolare, possono costituire una stabile organizzazione una sede di direzione; una succursale; un ufficio; un’officina; un laboratorio, una miniera, un giacimento petrolifero o di gas naturale, una cava o altro luogo di estrazione di risorse naturali, un cantiere di costruzione o di montaggio o di installazione, ovvero l’esercizio di attività di supervisione ad esso connesse (nel casi di cantieri o attività che si protraggono per più di 6 mesi).

Tale definizione, è bene ribadirlo, è quella prevista dal nostro ordinamento nazionale e quindi vale per i soggetti esteri che operano in Italia, ma, come riferito, essa non si discosta da quella adottata da altri Paesi esteri (in armonia con le previsioni OCSE).

Sotto il profilo meramente civilistico, la stabile organizzazione non risulta specificamente normata. Essa assume comunemente la veste di sede secondaria della società nazionale e con tale connotazione viene registrata presso il locale registro delle imprese.

Struttura della stabile organizzazione

Essa è dotata di un codice fiscale e di un partita IVA identificativa nello Stato in cui opera.

Sotto il profilo meramente amministrativo e contabile, tale entità non necessita di un capitale sociale obbligatorio, bensì di un fondo di dotazione idoneo allo svolgimento delle proprie attività. Essa dovrà tenere le scritture contabili ed i registri e libri obbligatori previsti dalla normativa del Paese “ospitante” ed assolvere i relativi adempimenti tributari (presentazione delle dichiarazioni fiscali, eventuali comunicazioni periodiche, etc.).

Normalmente non è prevista la pubblicazione di un vero e proprio bilancio, anche se si rende necessario, in ogni caso, redigere uno specifico rendiconto degli utili e dalle perdite riferibili alla stabile organizzazione ai fini della determinazione della locale imposizione fiscale.

Disciplina contabile

Le operazioni della stabile organizzazione debbono essere rilevate nelle scritture contabili della società italiana per concorrere a determinare il risultato (civilistico) complessivo unitamente alla rilevazione dei propri fatti di gestione.

Ai sensi del disposto dell’articolo 14, comma 5, del DPR n. 600/1973, i soggetti residenti che gestiscono una stabile organizzazione all’estero sono tenuti a rilevare nella contabilità distintamente i fatti di gestione che interessano le stabili organizzazioni, determinando separatamente i risultati dell’esercizio relativi a ciascuna di esse.

È necessario, pertanto, che il sistema contabile della casa madre rediga delle scritture sezionali (libro giornale, conti di mastro e così via) per la separata rilevazione delle operazioni di gestione della casa madre e della stabile organizzazione estera.

Secondo l’Amministrazione finanziaria, la contabilità separata può essere assunta nella contabilità generale della “casa madre” in vario modo:

  • Per singole operazioni, ove all’estero si tenga una prima nota: in tal caso, possono essere sufficienti rilevazioni a livello di “mastro”;
  • Per riepilogazioni periodiche, se all’estero vi è una contabilità sezionale autonoma e regolarmente tenuta;
  • Assumendo il risultato finale dell’esercizio al cambio di chiusura e ciò sempre nel presupposto che la contabilità sezionale sia regolarmente tenuta; previo bilanciamento di tutte le partite attive e passive.

Disciplina tributaria

Passando all’analisi dei profili tributari, vale la pena evidenziare come nel nostro Paese, fino all’introduzione della branch exemption la gestione della fiscalità della stabile organizzazione avveniva unicamente attraverso la tassazione integrale dei redditi dalla stessa prodotti con l’eliminazione della doppia imposizione attraverso il meccanismo del riconoscimento del credito d’imposta per le imposte pagate all’estero in forza del disposto di cui all’articolo 165 del DPR n. 917/86.

Per effetto di tale sistema, se da un lato, concorrono alla formazione del reddito della casa madre italiana le eventuali perdite fiscali imputabili alla stabile organizzazione, dall’altro, in caso di reddito imponibile la tassazione è prevista sul più elevato tra il prelievo estero e quello nazionale.

Branch Exemption

Con l’articolo 14 del D.Lgs. 14 settembre 2015, n. 147 – contenente disposizioni finalizzate a favorire la crescita e l’internazionalizzazione dei soggetti economici operanti in Italia, in applicazione delle raccomandazioni degli organismi internazionali e dell’Unione Europea – è stato introdotto l’articolo 168-ter del DPR n. 917/86, che attribuisce la facoltà, alle imprese residenti nel territorio dello Stato, di optare per l’esenzione degli utili e delle perdite attribuibili a tutte le proprie stabili organizzazioni all’estero (c.d. branch exemption).

Il comma 3 dell’articolo 14, dispone come le modalità applicative della nuova disciplina debbano essere stabilite con un Provvedimento del Direttore dell’Agenzia delle entrate, il quale, tuttavia, ad oggi non risulta ancora emanato, seppur disponibile in bozza nel sito dell’Agenzia delle entrate.

Requisiti della branch exemption

L’articolo art. 168-ter del DPr n. 917/86 prevede che la disciplina della branch exemption sia:

  • Esercitabile su base opzionale;
  • Valevole solo come criterio generale: nel senso che l’opzione, una volta esercitata, è efficace nei confronti di tutte le stabili organizzazioni di un’impresa residente, siano esse già presenti o costituite in futuro;
  • Irrevocabile: l’opzione ha effetto sin dalla costituzione della prima stabile organizzazione e si estende di diritto a tutte le altre successivamente costituite fino alla fine della vita della casa madre.

Il reddito imputabile alla stabile organizzazione deve essere, in ogni caso, determinato con osservanza delle disposizioni tributarie nazionali ed indicato separatamente nella dichiarazione dei redditi della casa madre.

Va, inoltre, evidenziato come si rendano comunque applicabili alla branch le regole in materia di CFC con la conseguente tassazione in Italia del reddito che la medesima ha generato nel Paese a fiscalità privilegiata.

Vantaggi della branch per l’insediamento all’estero

Stante quanto detto sinora, si può desumere come l’obiettivo del legislatore, attraverso l’introduzione della branch exemption, sia quello di garantire alle stabili organizzazioni all’estero di società italiane lo stesso trattamento fiscale applicabile alle società controllate estere, rendendo il più possibile neutrale la componente fiscale nella valutazione che l’imprenditore è chiamato ad operare laddove intenda espandere oltre i confini nazionali la propria attività.

Va, inoltre, evidenziato che, per alcuni profili, la scelta di costituire una stabile organizzazione può rivelarsi più vantaggiosa dal punto di vista fiscale, poiché gli utili da questa prodotti ed attribuiti alla casa madre non scontano in capo a quest’ultima la tassazione invece prevista per i dividendi distribuiti dalla società controllata ai sensi dall’articolo 89 del DPR n. 917/86 (tassazione sul 5% dell’ammontare distribuito).

Naturalmente, l’esercizio dell’opzione per l’esenzione da imposta nazionale dei redditi della branch non consente alla casa madre di compensare eventuali perdite fiscali che dovessero generarsi in capo alla stabile organizzazione, a differenza di quanto avviene, come già evidenziato, nell’ipotesi di applicazione delle disposizioni di cui all’articolo 165 del DPR n. 917/86.

Svantaggi della branch per l’insediamento all’estero

Va in ogni caso rappresentato come la creazione di una stabile organizzazione in luogo di una società controllata estera presenti degli svantaggi nell’ipotesi in cui essa dovesse formare oggetto di un’eventuale successiva cessione.

In particolare, nel caso di cessione di una partecipazione in una società controllata è applicabile il regime della participation exemption e, pertanto, l’eventuale plusvalenza realizzata sarà sottoposta a tassazione, in capo al soggetto nazionale, nella sola misura del 5%, ove trovino applicazione le condizioni di legge.

Diversamente, ove il trasferimento abbia ad oggetto una stabile organizzazione, essa si configurerà come una cessione di ramo d’azienda per la quale è prevista la tassazione integrale del plusvalore realizzato.

Branch estera: considerazioni

Possiamo dire, quindi, che l’opzione per la branch exemption rappresenta una scelta che deve essere ben ponderata dall’impresa nazionale, per il suo insediamento all’estero, non solo sulla base della comparazione tra il livello di prelievo domestico e quello dello Stato nel quale si vuole investire, ma soprattutto alla luce del complessivo piano di strategia industriale che si intende sviluppare.

Infine, condizione fondamentale per l’applicazione della disposizione di esenzione, è che l’iniziativa estera costituisca, sotto il profilo tributario, una vera e propria stabile organizzazione anche alla luce dei parametri previsti dall’articolo 5 del Modello di convenzione OCSE e che saranno progressivamente introdotti nelle convenzioni bilaterali stipulate dagli Stati.

Da ultimo, deve essere tenuto presente che, in ogni caso, rimane inalterata l’applicazione della disciplina del transfer pricing nei rapporti tra la branch estera e la casa madre italiana, così come previsto nell’ambito dei rapporti tra entità giuridiche dislocate in diversi Paesi.

L’introduzione nell’ordinamento giuridico tributario nazionale della branch exemption è finalizzata a rendere neutra, sotto il profilo meramente tributario, la scelta dell’imprenditore in merito alla tipologia di struttura economico-giuridica da adottare per espandere la propria attività oltreconfine.

BranchSubsidiary
Vantaggi
Semplicità della struttura amministrativa
Ridotti costi societari
Nessun capitale minimo iniziale
Nessuna ritenuta alla fonte su “dividendi e interessi”
Possibilità di optare per la tassazione esclusivamente nel Paese estero (branch exemption)
Riservatezza in merito alle informazioni patrimoniali e reddituali (nessun obbligo di pubblicazione dei dati di bilancio)
Non applicabilità della normativa tributaria in materia di esterovestizione
Vantaggi
Limitazione della responsabilità giuridica e patrimoniale verso i terzi
Possibile applicazione delle disposizioni convenzionali contro le doppie imposizioni e della Direttiva “Madre-Figlia”
Fruizione della participation exemption in caso di cessione della partecipazione
Svantaggi
Nessuna limitazione di responsabilità giuridica e patrimoniale verso i terzi
Irrecuperabilità di eventuali perdite fiscali in caso di opzione per l’esenzione da tassazione italiana
Gestione contabile separata presso la contabilità della società italiana
Tassazione integrale della plusvalenza derivante dell’eventuale cessione del business estero
Svantaggi
Più elevati costi societari e di governance
Assoggettamento alla disciplina della “esterovestizione”
Possibile applicazione delle ritenute alla fonte su interessi e dividendi
Tassazione in Italia dei dividendi distribuiti nella misura del 5%
Obblighi pubblicitari dei dati patrimoniali ed economici

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Insediamento all’estero: considerazioni finali

In fase di insediamento all’estero, ad oggi, anche alla luce della novità tributarie, la creazione di una branch  è sicuramente una valida soluzione alternativa alla più spesso utilizzata costituzione della subsidary.

Tra i punti di forza della stabile organizzazione i ridotti costi societari, una struttura societaria più semplice, i risparmi fiscali connessi all’esclusione da tassazione degli utili conseguiti, il non assoggettamento a norme fiscali volte a contrastare fenomeni di carattere elusivo, quali quelle in materia di esterovestizione.

Di contro, rilevano a sfavore della stabile organizzazione l’assenza della limitazione della responsabilità patrimoniale, la tassazione delle plusvalenze in caso di eventuale successiva cessione del business estero e, infine, un contesto normativo, quello della branch exemption, ancora in fase di prima applicazione e non ancora compiutamente definito.

Tali considerazioni, ovviamente, rilevano in un’ottica meramente tributaria.

Come evidenziato, tuttavia, la componente fiscale, seppur rilevante, deve essere contrapposta a tutte le altre valutazioni di carattere strategico che l’imprenditore è chiamato ad operare al fine dell’individuazione della più idonea modalità con cui insediarsi all’estero.

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