Riduzione del capitale per coprire perdite inferiori al terzo

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Come è disciplinata la riduzione del capitale per perdite nel codice civile? Con quali modalità è possibile effettuare la riduzione del capitale per coprire le perdite quando le stesse sono inferiori al terzo del capitale? E’ possibile effettuare un aumento a pagamento del capitale in presenza di perdite inferiori al terzo? Quali gli ostacoli all’aumento stesso? In questo articolo tutti gli approfondimenti sulla riduzione del capitale per perdite inferiori al terzo.

La riduzione del capitale per perdite è unanimemente considerata un’operazione nominale in quanto, a differenza dell’ipotesi regolata nell’art. 2445 c.c., non comporta alcun decremento del patrimonio sociale. In sostanza, si tratta di una mera operazione contabile attraverso la quale la società adegua il capitale risultante dallo statuto al patrimonio effettivamente esistente.

La dottrina ha diversamente individuato la ratio delle norme che disciplinano la riduzione del capitale per perdite: le tesi sostenute possono così brevemente essere riassunte.

  1. L‘interesse dei soci a percepire il dividendo;
  2. L’interesse dei creditori, specialmente futuri, a conoscere la reale situazione patrimoniale della società;
  3. L’interesse delle varie categorie di soci, l’interesse della società ad aumentare più agevolmente il capitale sociale, rivolgendosi al mercato per collocare le partecipazioni di nuova emissione e l’interesse dei possibili acquirenti di partecipazioni.
  4. L’esigenza di informare i soci ed i terzi.

Vediamo, quindi, come viene disciplinata dal codice civile la disciplina della riduzione del capitale per perdite inferiori al terzo del capitale sociale e la possibilità di effettuare un aumento a pagamento del capitale sociale con presenza di perdite inferiori al terzo.

Riduzione del capitale per perdite

Riduzione del capitale per perdite: definizioni

Circa il significato da attribuire all’espressione “capitale diminuito di oltre un terzo in conseguenza di perdite“, giurisprudenza e dottrina hanno da tempo superato il dibattito che si era creato già agli inizi degli anni ‘80.

Tre erano all’epoca le tesi sostenute:

  1. Secondo la prima, le perdite incidono sul capitale solo dopo avere eroso del tutto le riserve (partendo dalle riserve facoltative per poi incidere nell’ordine su quelle statutarie, sui fondi di rivalutazione monetaria e, infine, sulla riserva per sovrapprezzo e su quella legale);
  2. La seconda, di origine aziendalista, ritiene che il terzo vada calcolato con riferimento al patrimonio netto positivo, e cioè con riferimento alla somma del capitale e delle riserve. Una variante della tesi qui esposta è quella per cui la perdita dovrebbe essere ripartita in proporzione tra il capitale e la riserva legale, l’unica che – per i vincoli cui è soggetta – potrebbe essere assimilata al capitale stesso;
  3. L’ultima teoria sostiene, infine, che il terzo vada calcolato facendo riferimento soltanto al capitale nominale, ancorché sia accertata l’esistenza di riserve, salvo il caso in cui l’assemblea decida di utilizzare queste ultime per reintegrare il capitale perduto. Secondo questa tesi l’esistenza di riserve, sebbene idonee e sufficienti a reintegrare perdite risultanti a bilancio tali da far sì che la società venga a trovarsi nella situazione di cui all’art. 2447 c.c., non copre automaticamente dette perdite essendo necessaria a tal fine una specifica deliberazione dell’assemblea.

Critica delle teorie

Per quanto riguarda la riduzione del capitale per perdite, in dottrina si erano così esemplificate le conseguenze che l’accoglimento di ciascuna tesi comporta:

se il capitale è 1000 e le riserve 500, la prima tesi comporta l’obbligo di convocare l’assemblea… quando le perdite raggiungono 834…; la seconda tesi quando le perdite raggiungono 501 (oltre un terzo di 1500); la terza tesi quando le perdite raggiungono 334

Le critiche alla teoria esposta n. 2 si fondano principalmente su due argomenti:

  • Il riferimento al patrimonio netto lascerebbe all’assemblea eccessivi margini di manovra, attraverso la possibilità di operare sulle riserve – tranne quella legale – al fine di contenere il disavanzo al di sotto del terzo;
  • Non esistono inoltre, nelle norme di legge interessate, indicazioni che giustifichino sul piano letterale una tale interpretazione.

Le critiche alla teoria esposta n. 3 consistono nel fatto che essa permette ai soci di far incidere la perdita sulla parte indisponibile del netto, lasciando invece intatta la parte disponibile. Mentre, è evidente che una volta operata la riduzione, rimarrebbe la possibilità di distribuire le riserve che non sono state intaccate dalla perdita. Inoltre verrebbe contemporaneamente aggirata la normativa prevista dal codice per la riduzione volontaria del capitale in quanto si permetterebbe la riduzione del capitale anche in presenza di riserve molto elevate.

In definitiva, tale teoria – che vorrebbe tutelare principalmente le esigenze dei creditori e dei terzi in generale – finirebbe invece per pregiudicare soprattutto le loro ragioni.

Si può dunque affermare che la tesi nettamente prevalente – da seguire sul piano delle applicazioni pratiche – sia quella n. 1 che afferma la necessità di calcolare le perdite al netto delle riserve, la cui funzione del resto viene individuata principalmente proprio nella difesa del capitale in caso di perdite.

Riduzione del capitale per perdite: Cassazione

La Cassazione si è pronunciata a favore di questa opinione, rilevando che l’ammontare delle perdite deve essere determinato al netto delle riserve, a pena di nullità della delibera, e affermando testualmente che:

 le disponibilità della società devono essere intaccate secondo un ordine che tenga conto del grado di facilità con cui la società potrebbe deliberare la destinazione…il capitale sociale ha un grado di indisponibilità maggiore di quello relativo alle riserve legali, laddove le riserve statutarie e quelle facoltative create dall’assemblea sono liberamente disponibili… pertanto, debbono essere utilizzati, nell’ordine, prima le riserve facoltative, poi quelle statutarie, indi quelle legali e, da ultimo, il capitale sociale

In dottrina si è detto che i “diversi strati” del netto (cioè del superamento dell’attivo sul passivo vero e proprio), proprio perché via via più vincolati a garanzia dei creditori, sono destinati a subire in un ben preciso ordine le decisioni dei soci di intaccarli:

non è consentito ai soci di scegliere di far gravare le perdite su parti del netto maggiormente vincolate, fino a che esistono parti di netto meno vincolate o non vincolate

Da ultimo merita alcuni cenni il problema di stabilire a quale capitale ci si debba riferire: il capitale sottoscritto o solo quello versato.

La prima tesi, preferibile, ritiene che si debba tener conto del capitale sottoscritto e non di quello versato. Infatti ciò che rileva ai fini della riduzione di capitale è il patrimonio netto, ove il capitale è appostato per l’importo sottoscritto mentre i versamenti ancora dovuti dai soci sottoscrittori sono appostati all’attivo tra i crediti della società.

Perdite inferiori al terzo del capitale

Dall’esame della normativa codicistica si possono evincere, in caso di riduzione del capitale per perdite, tre possibili situazioni:

  1. Perdita inferiore al terzo del capitale (è il caso che qui ci occupa);
  2. Perdita superiore al terzo del capitale, senza che quest’ultimo si riduca al di sotto dei minimi previsti dalla legge;
  3. Perdite superiori al terzo che riducano il capitale al di sotto dei minimi previsti dalla legge.

Si deve ricordare preliminarmente la comune opinione secondo la quale i casi di riduzione del capitale sono tassativi:

Fuori dalle ipotesi previste in sedi specifiche, il capitale può essere ridotto solo per adeguarlo alla realtà patrimoniale in caso di perdite, o a quella dell’impresa in caso di esuberanza (oggi volontariamente)

Si tratta del principio della tipicità delle ipotesi di riduzione del capitale.

Riduzione facoltativa del capitale

Alla luce di questo principio si è discusso della legittimità della c.d. riduzione facoltativa del capitale, nel caso in cui la perdita non superi il terzo.

L’art. 2446 c.c., in effetti, non prevede l’ipotesi, se non per esclusione: nel caso in cui le perdite non superino il terzo del capitale, la società non è obbligata a coprirle.

La scelta di eliminare o meno le perdite è dettata, in questo caso, dalla volontà di distribuire gli utili successivamente conseguiti o di addossare definitivamente sui soci attuali le perdite subite. Questo in modo da garantire una maggiore trasparenza sulla reale situazione societaria e facilitare sia l’ingresso di altri soci sia la circolazione delle partecipazioni.

Adempimenti dell’assemblea

La legittimità della riduzione facoltativa in caso di perdite inferiori al terzo e la competenza dell’assemblea straordinaria ex art. 2365 c.c. a deliberarla. L’operazione comporta infatti la modificazione dell’atto costitutivo nella parte relativa al capitale sociale.

Ammessa la legittimità della c.d. riduzione facoltativa del capitale per perdite inferiori al terzo, è necessario adempiere al dovere, posto dalla legge in capo agli amministratori, di predisporre la situazione patrimoniale della società, corredata dalle osservazioni del Collegio sindacale (con il relativo obbligo di deposito presso la sede nei giorni precedenti l’assemblea).

Sul punto si ritiene necessaria la predisposizione della relazione con le relative osservazioni, ma non anche sussistente l’obbligo di deposito previsto dall’art. 2446, primo comma, c.c.. Questo ritenendo sufficiente che i soci siano informati in modo idoneo dell’esistenza della documentazione e della possibilità di prenderne visione.

È necessario precisare che tra i casi di riduzione del capitale per perdite volontaria per coprire perdite si deve annoverare anche quello di cui all’art. 2446 c.c. primo comma, che consegue alla diminuzione del capitale di oltre un terzo in conseguenza delle perdite. In tal caso, infatti, l’assemblea dovrà prendere gli “opportuni provvedimenti“, che non si riducono alla sola possibilità di delibera di riduzione del capitale.

La riduzione diventa obbligatoria solo se la perdita non è diminuita a meno di un terzo entro la chiusura dell’esercizio successivo ex art. 2446 secondo comma c.c.

Aumento a pagamento del capitale con perdite inferiori al terzo

In una sentenza della Corte di Cassazione si legge:

Emerge chiaramente dal quadro normativo che, delle tre ipotesi di riduzione del capitale sociale per perdite, quella per perdite inferiori al terzo e le altre due per perdite superiori al terzo, la prima, che ricorre nel caso in esame, non è stata specificamente regolamentata. Tale constatazione non legittima tuttavia l’affermazione di esistenza di un vuoto normativo cui consegua un’articolazione dell’operazione rimessa alla mera discrezionalità dei singoli enti. I quali rimarrebbero liberi di disciplinarla secondo criteri e scansioni che finirebbero per essere del tutto difformi da caso a caso, a seconda delle singole specifiche previsioni statutarie.

Osta a ciò il rilievo che la fattispecie realizza un’operazione che per sua stessa natura è destinata ad incidere sull’assetto sociale, e quindi ad interferire nella sfera soggettiva dei soci, e segnatamente sul loro interesse alla distribuzione degli utili. I quali perciò devono essere destinatari d’informazione interna, e spiega altresì influenza anche sugli interessi dei terzi, segnatamente dei creditori sociali, le cui ragioni sono garantite proprio dal capitale sociale.

Di qui l’esigenza, di evidente pregnanza, che essa si attui alla stregua di un modello astrattamente predefinito, che offra adeguata garanzia di protezione sia per l’una che per l’altra categoria di soggetti interessati, che, nel silenzio del legislatore, deve necessariamente mutuarsi dall’istituto, espressamente regolamentato dall’art. 2446 c.c.

Si tratta di stabilire se l’istituto espressamente regolamentato dall’art. 2446 c.c. consenta ad una società di capitali di deliberare l’aumento a pagamento del proprio capitale in presenza di una perdita che non raggiunga il terzo.

Legittimità dell’operazione

Da un punto di vista civilistico appare illegittima la delibera di aumento del capitale sociale, quando esso risulta diminuito di oltre un terzo in conseguenza di perdite, se non sia preceduta da delibera di copertura delle perdite.

L’operazione di aumento adottata per mantenere nei limiti di guardia le perdite di esercizio, in tal caso si risolverebbe, infatti, nell’occultamento delle perdite già accertate.

Occorre tuttavia distinguere la fattispecie del primo comma dell’art. 2446 c.c. (primo esercizio di rilevamento della perdita) da quella del secondo comma del medesimo articolo (permanenza della perdita nell’esercizio successivo).

Nel caso del primo comma, infatti, l’aumento del capitale al fine di annacquare la perdita e riportarla sotto il limite del terzo, costituisce uno degli opportuni provvedimenti che l’assemblea ha facoltà ad adottare.

Un’attenta lettura delle norme ed in particolare dell’art. 2446 c.c. dimostra che il legislatore ha indicato una soglia di sicurezza, oltre la quale le perdite incidono sotto vari aspetti sulla vita della società: nessun ostacolo ad ammettere l’aumento del capitale quando la perdita è sotto la soglia del terzo del capitale.

D’altro canto si deve inoltre considerare che:

  • La reale situazione patrimoniale è comunque manifestata dal bilancio annuale, reso pubblico a norma di legge e dal rispetto dell’art. 2250 comma 2 c.c. ;
  • Un principio generale che vieti alla società in perdita di aumentare il proprio capitale non esiste. Tale principio non può farsi discendere dal divieto di distribuzione degli utili in presenza di perdite né dal divieto di emissione di nuove azioni fin quando le vecchie non siano state interamente liberate.

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