Treaty shopping: abuso nei trattati internazionali

Condivisioni

Il treaty shopping rappresenta una particolare forma di elusione fiscale internazionale attuata attraverso l’indebito utilizzo delle convenzioni bilaterali contro le doppie imposizioni sui redditi. Lo strumento di contrasto a tale fenomeno, quale clausola antiabuso specifica, è contenuto negli accordi internazionali sottoscritti tra i vari Paesi a livello internazionale ed è costituito dalla cosiddetta clausola del beneficiario effettivo (”beneficial owner”), la cui definizione è rinvenibile nel Commentario agli articoli 10, 11 e 12 del modello Ocse. Nell’articolo sono illustrate le ipotesi di indebito utilizzo dei trattati internazionali mettendo in risalto il ruolo della certificazione fiscale rilasciata dallo Stato estero di residenza del percettore non residente e, simmetricamente, l’imputazione dei redditi.

La clausola del “beneficiario effettivo” costituisce lo strumento di contrasto al fenomeno elusivo denominato treaty shopping (noto anche come “abuso di Convenzioni”), consistente nell’ottenimento, da parte del contribuente fiscalmente residente in uno Stato contraente, di un indebito risparmio fiscale attraverso l’applicazione di un regime convenzionale non spettante.

Nello specifico, lo schema che consente di ottenere un indebito risparmio fiscale, si concretizza nell’inserimento di uno o più soggetti di comodo (meri intermediari) tra il Paese di origine del reddito (c.d. Paese fonte) e quello in cui risiede il destinatario finale del reddito stesso (beneficiario effettivo).

Di seguito sono illustrate le ipotesi di indebito utilizzo dei trattati internazionali mettendo in risalto il ruolo della certificazione fiscale rilasciata dallo Stato estero di residenza del percettore non residente e, simmetricamente, l’imputazione dei redditi.

treaty shopping

Abuso delle Convenzioni contro le doppie imposizioni

L’operazione elusiva si concretizza tramite l’interposizione di società, denominate conduit company, il cui unico fine è quello di fare transitare i flussi di reddito dalla fonte al beneficiario finale attraverso un percorso che consenta lo sfruttamento delle migliori condizioni fiscali.

Schematizziamo, di seguito, il possibile utilizzo distorto degli accordi internazionali, nell’ambito di operazioni rientranti nei c.d. fenomeni di “aggressive tax planning”.

Treaty shopping: pianificazione fiscale aggressiva in caso di royalties
treaty shopping 1

Treaty shopping: pianificazione fiscale aggressiva in caso di dividendi

Interposizione della sub-holding olandese (c.d. “dutch sandwich”)

treaty shopping 2 Treaty shopping: pianificazione fiscale aggressiva in caso di interessi

treaty shopping 3

La “beneficial ownership clause” nel modello di Convenzione Ocse

Per garantire l’effettivo rispetto delle norme convenzionali e la tutela degli interessi erariali degli Stati contraenti, scongiurando possibili fenomeni di pianificazione fiscale internazionale, sono state introdotte particolari clausole antiabuso all’interno delle Convenzioni.

In merito, la comunità internazionale ha raccomandato ai vari Paesi l’adozione di specifiche misure di politica fiscale finalizzate a prevenire l’utilizzo di “abusi convenzionali”.

In particolare il Commentario Ocse vuole promuovere l’accordo tra gli Stati affinché in sede di negoziazione dei nuovi Trattati, venga previsto l’inserimento di apposite clausole che limitino l’utilizzo improprio delle Convenzioni posto in essere mediante la costituzione di strutture conduit.

Per tale motivo, la “beneficial ownership clause” è presente nella gran parte dei Trattati internazionali contro le doppie imposizioni sui redditi stipulati dall’Italia con altri Paesi, nella Direttiva 2003/49/CE (interessi canoni) e anche nelle disposizioni domestiche (ad esempio articolo 26-quater, DPR n. 600/1973).

Lo scopo di tale clausola è quello di contrastare l’interposizione reale di un soggetto terzo tra l’erogante dei redditi (supponiamo residente in Italia) e il beneficiario finale degli stessi, al fine di utilizzare la più favorevole Convenzione bilaterale conclusa tra lo Stato della fonte e lo Stato in cui è ubicato il soggetto interposto.

Beneficiario effettivo nel modello Ocse

Il modello di Convenzione Ocse, agli articoli 10, 11 e 12 prevede espressamente il concetto di beneficial owner, senza, tuttavia, fornirne una definizione.

Quindi, occorre fare riferimento al Commentario al modello di Convenzione, secondo cui il concetto di beneficiario effettivo deve essere interpretato alla luce dello scopo e dell’oggetto della Convenzione medesima, ossia non solo quello riferito all’eliminazione della doppia imposizione economica, ma anche la prevenzione dell’elusione e dell’evasione fiscale. In merito, ad esempio, il commentario agli articoli 10, 11 e 12 del modello Ocse di convenzione, specifica che:

“the term beneficial owner is not used in a narrow technical sense, rather, it should be understood in its context and light of the object and purpose of the convention, including avoiding double taxation and the prevention of fiscal evasion and avoidance”

Per tale motivo, il Commentario sottolinea l’utilità di prevedere specifiche clausole anti-abuso dei Trattati, tra le quali spicca la c.d. “beneficial ownership clause”.

Indicazioni nel commentario OCSE

In linea con i contenuti dell’ultimo Report, l’edizione attuale del modello Ocse di Convenzione e relativo Commentario prevede, che è considerato il beneficiario effettivo dei flussi reddituali, quando il percettore dei redditi goda del semplice diritto di utilizzo dei flussi reddituali (right to use and enjoy the interest) e non sia, conseguentemente, obbligato a retrocedere gli stessi ad altro soggetto, sulla base di obbligazioni contrattuali o legali, desumibili anche in via di fatto (unconstrained by a contractual or legal obligation to pass on the payment received to another person).

La riduzione e/o l’azzeramento totale dalla ritenuta alla fonte spetta solo e soltanto nei confronti dell’effettivo beneficiario del reddito (dividendo, interesse, royalties). Di contro, i benefici non possono essere usufruiti dal soggetto che agisce solo in qualità di mero fiduciario, agente, intermediario (nelle ipotesi appunto delle c.d. conduit companies).

Ambito giuridico di riferimento (interessi e canoni)

L’articolo 26-quater, DPR n. 600/1973, introdotto dal D.Lgs. 143/2005 (in recepimento della Direttiva 2003/49/CE c.d. direttiva “Interessi-Canoni”), prevede l’esenzione dalle imposte sugli interessi e sui canoni (royalties) corrisposti nei confronti di soggetti residenti in Stati membri dell’Unione Europea a condizione, tra l’altro, che il soggetto estero percipiente sia il beneficiario effettivo degli interessi e/o dei canoni.

In particolare, la norma in esame attua la delega contenuta nella Legge n. 306/2003 che ha recepito la Direttiva 2003/49/CE (la c.d. direttiva “interessi-canoni”) con cui il Consiglio Affari economici e finanziari ha stabilito, l’eliminazione delle imposte sui pagamenti di interessi e di canoni effettuati tra società consociate di Stati membri diversi, nonché tra stabili organizzazioni di tali società.

Casi di non esenzione da ritenuta

Di contro, qualora non si possiedono i requisiti per applicare l’esenzione dalla ritenuta alla fonte prevista dal citato articolo 26-quater, DPR n. 600/1973:

  • Ai sensi dell’articolo 26, comma 1, DPR n. 600/1973, gli interessi, i premi e gli altri frutti di obbligazioni e titoli similari corrisposti a non residenti, anche se conseguiti nell’esercizio di imprese commerciali, sono assoggettati alla ritenuta a titolo di imposta del 26%;
  • Ai sensi dell’articolo 26, comma 5, DPR n. 600/1973, i soggetti indicati nel comma 1, articolo 23, (ossia gli enti o le società), devono operare una ritenuta del 26% a titolo di acconto, con obbligo di rivalsa, sui redditi di capitale da essi corrisposti, diversi da quelli indicati nei commi precedenti e da quelli per i quali sia prevista l’applicazione di altra ritenuta alla fonte o di imposte sostitutive delle imposte sui redditi.

Qualora i percipienti non sono residenti nel territorio dello Stato o stabili organizzazioni di soggetti non residenti la predetta ritenuta è applicata a titolo d’imposta ed è operata anche sui proventi conseguiti nell’esercizio d’impresa commerciale.

La predetta ritenuta è operata anche sugli interessi e altri proventi dei prestiti di denaro corrisposti a stabili organizzazioni estere di imprese residenti, non appartenenti all’impresa erogante, e si applica a titolo d’imposta sui proventi che concorrono a formare
il reddito di soggetti non residenti e a titolo d’acconto, in ogni altro caso.

Royalties per diritto di autore

Infine, in caso di royalties (canoni), i compensi percepiti per l’utilizzazione di opere dell’ingegno, di brevetti industriali e di marchi d’impresa nonché di processi, formule e informazioni relativi a esperienze acquisite nel campo industriale, commerciale o scientifico (di cui all’articolo 23, comma 2, lettera c), di cui al D.P.R. 917/1986), corrisposti a non residenti sono soggetti a una ritenuta del 30% a titolo di imposta sulla parte imponibile del loro ammontare (articolo 25, comma 4, DPR n. 600/1973).

Questo sempre al fine di evitare comportanti di treaty shopping.

Ambito giuridico di riferimento previsto in tema di dividendi

Il trattamento fiscale dei dividendi previsto dalla Direttiva 90/435/CE (c.d. Direttiva Madre-Figlia), corrisposti da società fiscalmente residenti a società o enti controllanti, residenti in un Stato membro dell’Unione Europea, è disciplinato dall’articolo 27-bis, DPR n. 600/1973.

Con lo scopo di eliminare la doppia imposizione economica e giuridica sui dividendi distribuiti da “società figlie” a “società madri”, entrambe residenti ai fini fiscali in diversi Stati membri dell’Unione Europea, la citata Direttiva madre-figlia prevede 2 modalità di applicazione della ritenuta alla fonte sui dividendi erogati nei confronti di società estere:

  1. Il regime del rimborso (ex articolo 27-bis, comma 1, DPR n. 600/1973). In questo caso il soggetto residente in Italia, alle condizioni previste per l’applicazione della Direttiva madre-figlia, deve operare la ritenuta alla fonte a titolo di imposta nella misura indicata nell’articolo 27, comma 3-ter, DPR n. 600/1973 (1,20%). Successivamente, il soggetto non residente che ha percepito i dividendi, potrà richiedere il rimborso della ritenuta subita;
  2. Il regime dell’esenzione (articolo 27-bis, comma 3, DPR n. 600/1973). In tale circostanza il soggetto residente, al verificarsi delle condizioni previste per l’applicazione della Direttiva madre-figlia, su richiesta del soggetto non residente non opera la ritenuta alla fonte a titolo di imposta nella misura indicata nell’articolo 27, comma 3-ter, DPR n. 600/1973.

La Direttiva madre-figlia non contiene un esplicito richiamo alla clausola del beneficiario effettivo. Tuttavia, l’articolo 1, § 2, della Direttiva madre-figlia rende comunque operante “l’applicazione di disposizioni nazionali o convenzionali necessarie per
evitare le frodi e gli abusi”.

Disposizione antielusiva interna sul treaty shopping

Per tale motivo il Legislatore ha introdotto, nall’articolo 26, comma 2, lettera b), Legge n. 122/2016 una disposizione antielusiva. Quindi, in attuazione della Direttiva 2015/121 UE del Consiglio, del 27 gennaio 20157, le disposizioni antielusive in tema di dividendi sono disciplinate nel nostro ordinamento nazionale con l’eventuale applicazione dell’articolo 10-bis, Legge n. 212/2000 (recante la nuova disciplina dell’abuso del diritto e dell’elusione fiscale).

Anche in tale circostanza, qualora non si renda applicabile l’esenzione dalla ritenuta alla fonte prevista dal citato articolo 27-bis, comma 3, DPR n. 600/1973:

  • In ambito extra UE, ai sensi dell’articolo 27, comma 3, DPR n. 600/1973, la ritenuta è operata a titolo di imposta e con l’aliquota del 26% sugli utili corrisposti a soggetti non residenti nel territorio dello Stato;
  • In ambito UE, ai sensi dell’articolo 27, comma 3-ter, DPR n. 600/1973, la ritenuta è operata a titolo di imposta e con l’aliquota dell’1,20% sugli utili corrisposti alle società e agli enti soggetti a un’imposta sul reddito delle società negli Stati membri dell’Unione Europea e negli Stati aderenti all’Accordo sullo spazio economico europeo che sono inclusi nella lista di cui al decreto del Mef emanato ai sensi dell’articolo 168-bis, di cui al DPR n. 917/1986.

Treaty shopping: giurisprudenza nazionale e internazionale

In tema di beneficiario il panorama giurisprudenziale di riferimento a livello internazionale, ha dato risalto alla sufficienza probatoria del certificato fiscale esibito da parte del soggetto estero che percepisce i flussi reddituali.

In particolare, sulla base di un consolidato orientamento espresso da parte dei giudici di merito, per provare la qualifica di beneficiario effettivo per l’esenzione da ritenuta sui flussi reddituali sarebbe sufficiente esibire la certificazione di residenza nello Stato comunitario.

Infatti, eventuali oneri aggiuntivi richiesti dall’Amministrazione finanziaria italiana non possono essere ritenuti obbligatori, compresa la prova sulla data certa della documentazione. Ciò posto, saranno di seguito illustrate, alcune sentenze emesse nel tempo, con particolare riferimento ai criteri che determinano lo status di beneficiario effettivo.

Treaty shopping: sentenza n. 28/2012 della CTR di Torino

Il giudice tributario, compie una valutazione circa l’eventuale natura artificiosa della società estera che percepisce i flussi reddituali (royalties), sulla base delle argomentazioni contenute nella Circolare n. 32/E/2011. Tale documento, si legge nella pronuncia:

  • Attiene “alla modalità di accertamento in capo a un soggetto estero della qualifica di beneficiario effettivo dei redditi a esso corrisposti da un soggetto residente in Italia”;
  • Stabilisce “il regime fiscale applicabile ai dividendi in uscita corrisposti da società italiane a società ed enti residenti nell’Unione Europea” precisando “i requisiti per beneficiare della ritenuta ridotta”, nonché chiarendo “che l’accertamento della condizione da parte degli uffici dovrà avvenire sulla base di idonee certificazioni prodotte della parte e a mezzo dell’attivazione di procedure di cooperazione fiscale transfrontaliera previste dalla Direttiva 77/799 CEE”;
  • Comporta, in virtù delle previsioni di cui sopra, “il diritto di ciascun contribuente di essere messo in grado, senza eccessivi oneri amministrativi, di produrre elementi relativi alle eventuali ragioni commerciali in merito all’insediamento e alla transazione che vincano la presunzione dell’esistenza di una costruzione di puro artificio”.

La conclusione cui perviene la Commissione Tributaria è, dunque, quella secondo cui:

in pratica … il soggetto italiano può limitarsi ad assumere la certificazione fiscale rilasciata dal Paese estero quale valido elemento di prova della sussistenza in capo al soggetto estero dei requisiti richiesti dalle medesime disposizioni commerciali per beneficiare di regimi fiscali di favore”.

Nel caso in esame il contribuente aveva esibito le certificazioni fiscali delle autorità tedesche. Le quali assumevano “indubbia valenza probatoria” ai fini della individuazione del beneficiario effettivo.

Treaty shopping: sentenza n. 2897/2015 CTR Milano

In tale pronuncia il giudice tributario ha sancito che per accertare lo status di beneficiario effettivo, occorre dimostrare che:

  • Il reddito venga a esso imputato secondo la legge fiscale dello stato in cui esso risiede;
  • Il soggetto cui il reddito è imputato non deve avere alcun obbligo, legale e contrattuale, di trasferire il reddito ad altro soggetto, sulla base di una obbligazione originariamente collegata al reddito ricevuto.

Sul punto, rileva il giudice, mentre la prima circostanza può facilmente essere accertata mediante la ricezione del certificato di residenza convenzionale rilasciato dalle autorità fiscali dello Stato di residenza del supposto beneficiario effettivo, la seconda circostanza deve essere oggetto di separata verifica che non deve competere al sostituto di imposta. Infatti, in considerazione dello scopo antielusivo della norma si deve ritenere che la società riveste la qualifica di beneficiario effettivo qualora abbia la titolarità e la disponibilità del reddito percepito.

Treaty shopping: sentenza n. 9819/1/2015 CTP Milano

Con la sentenza n. 9819/1/2015, la CTP di Milano, per provare la qualifica di beneficiario effettivo per l’esenzione da ritenuta sugli interessi ai sensi dell’articolo 26-quater, DPR n. 600/1973 è sufficiente esibire la certificazione di residenza nello Stato comunitario.

La sentenza riguarda il caso di una società italiana che aveva corrisposto interessi in regime di esenzione dalla ritenuta alla fonte (ex articolo 26-quater, DPR n. 600/1973), nei confronti di alcune consociate francesi in relazione alla concessione di prestiti.

L’Agenzia delle entrate aveva ritenuto non spettante il regime di esenzione, applicando l’aliquota del 10% prevista dalla convenzione internazionale tra l’Italia e Francia, in quanto, lo status di beneficiario effettivo non sarebbe stato provato con idonea documentazione avente data certa anteriore rispetto alla corresponsione degli interessi.

La CTP di Milano, nella sentenza ha rilevato che:

  • L’imputazione reddituale dei flussi percepiti, può essere comprovata mediante la ricezione del certificato di  residenza convenzionale rilasciato dalle autorità fiscali dello Stato di residenza del supposto beneficiario effettivo;
  • La verifica di eventuali obblighi contrattuali di retrocessione dei flussi percepiti, non spetta al sostituto d’imposta italiano, che deve limitarsi ad assumere valida la certificazione fiscale rilasciata dal Paese estero.

I certificati emessi dalle autorità fiscali straniere hanno valenza probatoria vincolante e il requisito sostanziale della residenza ai fini fiscali del soggetto percipiente, caratterizzato dalla soggezione del reddito percepito alla Legge Fiscale dello stato di residenza, assume rilevanza apicale nella qualificazione del soggetto percipiente, quale beneficiario effettivo di tale reddito.

In conclusione, per accertare lo status di beneficiario effettivo, è sufficiente il certificato di residenza. Il soggetto italiano che agisce come sostituto di imposta, può limitarsi ad acquisire la certificazione fiscale rilasciata dal Paese estero quale valido elemento di prova della sussistenza in capo al soggetto estero che percepisce i redditi, dei requisiti richiesti dalle convenzioni.

Treaty shopping: Sentenza n. 27113/2016 della Cassazione

Il caso esaminato dalla suprema Corte riguardava il pagamento dei dividendi effettuato dalla controllata italiana nei confronti della casa madre francese, usufruendo dei benefici previsti dalla convenzione internazionale contro le doppie imposizioni stipulata tra l’Italia e la Francia.

L’Amministrazione finanziaria aveva disapplicato i benefici convenzionali, perché la società francese non sarebbe stata l’effettiva beneficiaria dei dividendi in quanto controllata da una società extra UE (residente negli Stati Uniti).

Inoltre, la casa madre francese avrebbe operato come mera conduit company, ossia come una struttura di puro artificio costituita al solo scopo di beneficiare del trattamento più favorevole, retrocedendo i flussi reddituali alla top holding americana. Di conseguenza, in linea con le disposizioni antiabuso contenute negli accordi internazionali, la società francese non disponeva, giuridicamente ed economicamente, dei dividendi percepiti e, pertanto, il beneficiario effettivo sarebbe stata la top-holding statunitense.

In sostanza, i giudici tributari hanno considerato la società francese una mera “scatola vuota”, priva di sostanza economica, costituita al solo scopo di ottenere indebiti vantaggi fiscali, tenuto conto che la stessa non possedeva alcuna struttura materiale in termini di uomini, mezzi e attrezzature.

Ciò che deve rilevare, secondo i supremi giudici, è:

«la padronanza e autonomia della società-madre percipiente sia nell’adozione delle decisioni di governo e indirizzo delle partecipazioni detenute, sia nel trattamento e impiego dei dividendi percepiti (in alternativa alla loro traslazione alla capogruppo sita in un Paese terzo»)

Nel caso della società francese, la qualità di beneficiario effettivo è stata dimostrata dal fatto che la stessa società risulta essere la proprietaria della partecipazione detenuta nella società italiana e quindi la destinataria effettiva dei dividendi regolarmente iscritti in bilancio, aggredibili dai creditori e liberamente da essa utilizzabili.

Treaty shopping: conclusioni

Come è stato illustrato, il treaty shopping e l’esatta individuazione del beneficiario effettivo, sono argomenti di centrale importanza nel panorama internazionale di riferimento.

Sul punto, la prassi Ocse, nello spirito di contrastare fenomeni di pianificazione fiscale aggressiva (disconoscendo i benefici convenzionali non spettanti) ha fornito, in chiave interpretativa, interessanti spunti necessari a individuare il beneficiario effettivo dei flussi reddituali.

In pratica, il commentario Ocse agli articoli 10, 11 e 12 del modello internazionale di convenzione contro le doppie imposizioni sui redditi, non considera beneficiario effettivo dei redditi un soggetto che ha poteri molto limitati sui flussi e, in qualità di mero fiduciario, risulta obbligato a retrocedere gli stessi ad altri soggetti.

Le argomentazioni logico-giuridiche espresse da parte della giurisprudenza di merito e di legittimità fanno ritenere che la certificazione fiscale correlata alla imputazione fiscale del reddito, costituisca l’elemento probatorio decisivo per risolvere controversie in materia di beneficiario effettivo.

Tuttavia, oltre alla sufficienza probatoria del certificato, nel pieno rispetto del principio di prevalenza della sostanza sulla forma, occorre valutare attentamente le strutture di puro artificio localizzate all’estero disconoscendo, ai sensi dell’articolo 10-bis, Legge n. 212/2000, gli indebiti vantaggi tributari ottenuti nelle ipotesi di elusione fiscale e abuso del diritto transnazionale.

Lascia un commento

Il tuo indirizzo email non sarà pubblicato. I campi obbligatori sono contrassegnati *

Condivisioni