Holding di partecipazioni: come si individua la residenza fiscale?

 
Condivisioni

Come si determina la residenza fiscale di una holding di partecipazioni? In che modo l’attività di direzione e coordinamento può sfociare in etero-direzione? In che modo l’etero-direzione della capogruppo rispetto ad una holding di partecipazioni può configurare ipotesi di estero-vestizione. 

Il tema della residenza fiscale delle società è sicuramente di particolare interesse, per le ripercussioni che può avere in termini fiscali.

In questo report ho deciso di occuparmi di individuare correttamente la residenza fiscale di una società holding di partecipazioni operante all’interno di un gruppo societario che opera in un ambito multinazionale.

Per individuare la residenza fiscale della società, in questi casi, è indispensabile considerare la peculiare attività (non operativa) posta in essere dalla stessa.

Allo stesso tempo, tuttavia, deve essere preso in considerazione anche l’esercizio della legittima attività di direzione e coordinamento, di cui all’articolo 2497 cc, da parte della società capogruppo.

Questo aspetto è molto importante.

Occorre, infatti, distinguere tramite elementi fattuali e di diritto la legittima attività di direzione e coordinamento della capogruppo sulla holding di partecipazioni, rispetto all’attività di etero-direzione.

Attività di etero-direzione che, quando determinata da ragioni di mero risparmio fiscale da luogo al fenomeno della estero-vestizione, di cui all’articolo 73 del DPR n 917/86.

E’ proprio su questi aspetti che è opportuno andare ad analizzare la fattispecie.

Holding di partecipazioni

HOLDING DI PARTECIPAZIONI E RESIDENZA FISCALE

Attraverso questo report voglio analizzare quali siano le specificità riconducibili alla particolare attività posta in essere da una società holding di partecipazioni.

Specificità che devono essere necessariamente ed incontrovertibilmente considerate al fine di non incorrere in errate valutazioni che indurrebbero a ritenere che la stessa può essere residente in Italia.

Quello che voglio dire è che, in fattispecie come questa, non è possibile utilizzare gli ordinari criteri di individuazione della residenza fiscale di una società.

I criteri di collegamento di una società operativa non possono essere acriticamente impiegati per individuare la residenza delle diverse società holding di partecipazioni.

Non è raro, infatti, che in alcuni casi sia la stessa Amministrazione finanziaria ad utilizzare i criteri di collegamento di società operative per individuare la residenza fiscale di società holding passive.

Per questo motivo è opportuno andare ad analizzare in modo completo la situazione e dirimere eventuali dubbi in merito.

SPECIFICITÀ DELLA HOLDING PASSIVA DI UN GRUPPO MULTINAZIONALE

Il punto di partenza per individuare le peculiarità di una holding è l’articolo 73 del DPR n 917/86.

In relazione alla sede dell’amministrazione e all’oggetto sociale, quali requisiti richiesti per individuare la residenza fiscale occorre fare alcune precisazioni.

Infatti, il patrimonio delle società holding è principalmente costituito da attività immateriali, le partecipazioni societarie.

Questo aspetto fa sì che venga a mancare, concretamente, quel radicamento con il luogo di insediamento, assunto come base per la corretta individuazione della residenza fiscale.

E’ inevitabile, quindi, che vi sia un collegamento tenue della holding di partecipazioni con il territorio di riferimento. L’effetto fisiologico è la mancata necessità di particolari strutture e o personale utili all’esercizio dell’attività sociale.

Per questo motivo il criterio di collegamento principale da considerare per individuare la residenza fiscale di queste società dovrà essere la sede dell’amministrazione, dell’oggetto dell’attività e del “place of effective management“.

Diversamente, ossia applicando acriticamente i suindicati criteri, agendo come si stesse analizzando una società c.d. operativa, si giungerebbe, necessariamente, a risultati non veritieri.

HOLDING DI PARTECIPAZIONI ED ASSENZA DI STRUTTURA AMMINISTRATIVA ED OPERATIVA

L’aspetto peculiare che caratterizza le holding passive è che queste operano in assenza di una rilevante operatività ed un realtà strutturata.

Questo perché, in generale, la relativa attività si esaurisce in via generale:

  • Nella mera detenzione di partecipazioni societarie;
  • Nell’incasso di dividendi;
  • Nello sfruttamento delle potenzialità reddituali degli assets posseduti;
  • Nella partecipazione alle assemblee delle controllate.

Utilizzare, quindi i criteri di collegamento per individuare la residenza fiscale della holding farebbe pervenire sicuramente ad un risultato non corretto.

Questo in quanto la sede dell’amministrazione potrebbe essere erroneamente ed apoditticamente individuate nel luogo di residenza del socio-società.

Essendo quest’ultimo il soggetto che ha il potere di determinare le politiche sociali del gruppo. E quindi anche della società controllata, indipendentemente dal Paese nel quale siano deliberate le decisioni.

Ciò però vorrebbe dire perdere la realtà sostanziale di questa situazione.

Mediante questo approccio si tenderebbe a semplificare il dettato normativo, arrivando a risultati non coerenti con la realtà.

Errore che si ottiene ricollegando il soggetto estero ad una obbligazione tributaria in Italia, non dovuta.

Questa interpretazione formale della normativa in esame alimenta una sorta di automatismo. Cosa che potrebbe indurre a ritenere che tutte le consociate holding di una multinazionale siano residenti nello stato di stabilimento della capogruppo.

Al fine di individuare la residenza fiscale di una holding di partecipazioni rileva una valutazione complessiva inerente la funzione esercitata, oltre che la collocazione del patrimonio gestito.

ESERCIZIO DEL POTERE DI DIREZIONE E COORDINAMENTO DA PARTE DELLA CAPOGRUPPO

Oltre alla funzione esercitata e alla localizzazione del patrimonio gestito c’è un altro elemento che deve essere preso in considerazione per determinare la residenza fiscale di una holding.

Si tratta del legittimo potere di esercizio dell’attività di direzione e coordinamento da parte della società controllante capogruppo, a mente dell’articolo 2359 cc.

Il confine tra l’esercizio dell’attività di direzione e coordinamento posto in essere dalla controllante e la c.d. etero-direzione non è sempre facile da individuare all’interno dei gruppo che operano a livello internazionale.

Infatti, al fine di non giungere a non veritiere valutazioni, oltre a considerare la peculiare attività posta in essere dalle holding passive occorre valutare anche la legittima ingerenza tipica delle società controllanti. Ingerenza che porta verso una direzione e coordinamento per l’attuazione della strategia e della politica unitaria del gruppo.

In questo caso, infatti, l’attività di “day to day management” o ordinaria attività amministrativa deve essere valutata con particolare attenzione. Questo per capire le differenze tra potere di direzione e coordinamento ed etero-direzione.

IL POTERE DI DIREZIONE E COORDINAMENTO

Per attività di direzione e coordinamento deve intendersi l’esercizio di una pluralità sistematica e costante di atti di indirizzo idonei ad incidere sulle decisioni gestorie dell’impresa, cioè sulle scelte strategiche ed operative di carattere finanziario industriale e commerciale che attengono alla conduzione degli affari sociali.

L’attività di direzione e coordinamento è un qualcosa in più rispetto al mero esercizio del controllo, in quanto espressione di un potere di ingerenza più intenso.

Potere consistente nel flusso costante di istruzioni impartite dalla società controllante e trasferite all’interno delle decisioni assunte dagli organi della controllata.

Decisioni che riguardano momenti significativi della vita della società. Momenti come ad esempio, le scelte imprenditoriali, il reperimento dei mezzi finanziari, le politiche di bilancio, la conclusione di contratti importanti ed altro ancora.

ETERO-DIREZIONE

Si ricade, invece, nell’ambito della etero-direzione soltanto nel caso in cui si verifichi una integrale ingerenza dei poter degli organi della controllata e non per la normale compressione dei potei stessi.

Si tratta, quindi, di un potere di molto più marcato rispetto a quello della direzione e coordinamento. Questo in quanto si assiste ad una sostanziale inattività come presa di scelte gestionali da parte della controllata holding. Tutte le decisioni gestorie che passano dagli organi sociali, infatti, derivano da indicazioni della controllante capogruppo.

In questo modo, sostanzialmente si assiste ad una compressione totale dei poteri degli organi sociali della holding controllata, totalmente sotto la direzione della capogruppo.

RESIDENZA FISCALE DELLA HOLDING DI PARTECIPAZIONI

Ai fini dell’individuazione della residenza fiscale della holding è prioritaria l’individuazione del luogo ove si pone in essere la gestione ordinaria della società controllata (holding).

Ovvero del luogo in cui gli amministratori realizzano con continuità e stabilità la gestione aziendale ordinaria.

Questo deve essere il principale criterio di collegamento idoneo ad individuare la sede dell’amministrazione, ai sensi dell’articolo 73 del DPR n 917/86.

Quest’ultimo, con riferimento ai gruppi multinazionali, appare come l’unico criterio idoneo ad individuare il luogo ove si realizza l’attività principale e sostanziale della società.

Luogo da non confondere con quello in cui si esercita il potere di direzione e coordinamento della controllante capogruppo.

Questo criterio di collegamento, risulta particolarmente delicato da attuare nel caso di società holding passive di partecipazioni. Nel caso di queste società, che si limitano alla detenzione di partecipazioni senza svolgere all’estero alcuna attività, la dimostrazione di prova contraria richiesta dall’articolo 73-comma 5-bis, del DPR n 917/86 può essere complessa.

PRESUNZIONE RELATIVA DI RESIDENZA IN ITALIA

L’articolo 73-comma 5-bis, del DPR n 917/86, infatti, prevede una presunzione relativa di residenza fiscale in Italia per le società estere, che controllano società di diritto italiano, oppure con management residente in Italia.

Al fine di superare questa presunzione relativa è necessario che la società holding estera dia dimostrazione della sua residenza fiscale estera. In pratica, si assiste ad una inversione dell’onere della prova. In queste fattispecie non è l’Amministrazione a dover dimostrare la residenza fiscale italiana della società. Al contrario, la residenza fiscale è considerata automaticamente in Italia, fino a dimostrazione di prova contraria.

Nel caso della holding estera con partecipazioni in società italiane la dimostrazione di prova contraria richiesta dall’articolo 73 comma 5-bis può dimostrarsi particolarmente complessa ed onerosa. Questo stante la mancanza, all’estero, di una struttura organizzativa apprezzabile da parte della holding. Questo non ne permette, infatti, una certa localizzazione del luogo di amministrazione.

Proprio per questo motivo, spesso, in questi casi l’attività ordinaria di direzione e coordinamento esercitata dalla controllante della holding viene confusa erroneamente con l’attività di etero-direzione. Ovvero, come una integrale ingerenza dei poteri della controllante. Aspetto rilevante ai fini di una contestazione per la violazione delle norme sulla residenza fiscale.

Tuttavia, l’esterovestizione, in questi casi, deve essere accertata sulla base di elementi certi, senza forzare la liberà di stabilimento delle imprese, ne la fisiologica attività di direzione e coordinamento da parte della controllante. Sul punto da vedere la sentenza della CTR Lombardia n. 1807/2018 e la sentenza della CTP di Milano n. 6996/2017.

In conclusione, il riscontro del luogo ove viene esercitata l’attività ordinaria di direzione e coordinamento deve tenere conto della particolare natura delle società oggetto di analisi. Non è fiscalmente rilevante ne sintomatica di etero-direzione l’attività di direzione e coordinamento esercitata come su dettato del codice civile.

RESIDENZA FISCALE DI UNA HOLDING: GIURISPRUDENZA

Con particolare riferimento alle holding estere di detenzione passiva delle partecipazioni, appare indispensabile comprendere i limiti di operatività di tale tipologia societaria e la tutela ad essa fornita dal principio di libertà di stabilimento.

In ambito europeo, la stessa Corte di Giustizia, infatti, evidenzia che la libertà di stabilimento è posta a tutela di tutte le attività economiche e, quindi, anche di quelle di mera gestione delle partecipazioni. Così come anche confermato dalla giurisprudenza nazionale di merito e di legittimità.

HOLDING IN LUSSEMBURGO

In particolare, la CTP di Reggio Emilia ha affrontato, con la sentenza n. 2 febbraio 2018, il caso di una holding con sede in Lussemburgo che si contestava essere stata localizzata all’estero solo per fruire di vantaggi fiscali.

La CTP, nell’accogliere le ragioni del ricorrente, ha statuito, in conformità alle ultime pronunce della Suprema Corte e, in particolare, al precedente Dolce&Gabbana, che la scelta di localizzazione in un dato Paese per fruire di vantaggi fiscali non è in sé sindacabile. Salvo il caso in cui si sia al cospetto di un trasferimento fittizio e, dunque, di una costruzione di puro artificio.

Nel caso di specie, i giudici hanno ricostruito che la gestione delle partecipazioni è attività esercitabile in qualunque Stato, senza necessità di personale dipendente.

SUB-HOLDING FRANCESE

La Cassazione, con le sentenze nn. 27112; 27113; 27115 e 27116 del 28 dicembre 2016, ha affrontato il tema della residenza fiscale delle holding di partecipazioni pure. Ovvero holding prive di attività operativa.

La Corte ha analizzato il caso di una sub-holding francese controllata da una capogruppo USA e controllante una società figlia residente.

La Corte ha affermato che:

il giudice di merito ha preso in esame, ritenendoli dirimenti nel senso della sussistenza dell’abuso, elementi fattuali in realtà non pertinenti alla fattispecie … non ha preso in esame, per contro, un aspetto decisivo di causa, costituito dalla verifica di compatibilità di tali elementi fattuali con la peculiarità pacificamente rivestita dalla natura e funzione della società contribuente (holding, ovvero sub-holding, pura)

Secondo la Cassazione

le valide ragioni economiche, ovvero extra-fiscali, idonee ad escludere l’intento elusivo dell’operazione possono consistere anche nel conseguimento di vantaggi non direttamente economici e reddituali, ma strutturali e di miglior organizzazione aziendale. Regola che può attagliarsi alla dislocazione territoriale della società, operative e non, all’interno di un vasto gruppo multinazionale con interessi in aree molto lontane e diverse da quella di residenza della capogruppo (…). In tale situazione, non sono stati dal giudice di merito enucleati i fatti contrari – se non attraverso i già indicati indici di operatività, pero` non decisivi per le dette ragioni (…)”.

Infatti, la circostanza che l’attività economica della società madre non residente consista nell’amministrazione di beni economici delle sue società figlie. Oppure, che i redditi di tale società madre derivino esclusivamente da tale amministrazione non può, di per sé, determinare l’esistenza di una costruzione puramente artificiosa, priva di qualsiasi effettività economica.

TESI DELL’AMMINISTRAZIONE FINANZIARIA

Da ciò ne discende che l’accertamento di una ricostruzione sulla corretta individuazione della residenza fiscale implica, caso per caso, l’effettuazione di una valutazione complessiva.

Questo in ordine alle caratteristiche organizzative, economiche, e/o politiche strategiche e di gestione, riconducibili al gruppo di appartenenza della società.

L’Amministrazione finanziaria italiana sembra non tenere particolarmente in considerazione, almeno con la prassi di riferimento, le pronunce giurisprudenziali sopra riportate.

In effetti, nonostante con la Circolare n. 32/E/2011 viene affermato che la non presenza fisica significativa nello Stato di insediamento non può di per sé essere indice di fattispecie abusive.

Nella successiva Circolare n. 6/E/2016, anche se nella trattazione di un tema diverso, l’Agenzia delle entrate assume una posizione di maggiore rigidità.

Nel dettaglio, viene affermato che le holding possono dirsi prive di sostanza economica se, per esempio, detengono una struttura organizzativa leggera e sono prive di effettiva attività e di una reale consistenza.

HOLDING DI PARTECIPAZIONI E RESIDENZA FISCALE: CONCLUSIONI

Il tema della esterovestizione assume una particolare connotazione nel caso delle holding e delle sub-holding di partecipazioni.

Infatti, appare evidente che, in questi casi, occorra tenere, nella dovuta considerazione, la fisiologica assenza di strutture logistiche, in termini di personale e di asset materiali e immateriali.

Per un verso non è possibile che una holding estera consista in un mero indirizzo. Per un altro verso, non è neppure possibile aspettarsi particolari e articolate strutture societarie, che vadano molto oltre un singolo o pochi dipendenti e contratti di servizi che garantiscano, in outsourcing, la gestione delle limitate funzioni aziendali.

Peraltro, soprattutto nel caso delle sub-holding estere di partecipazioni, occorre tenere nella dovuta considerazione anche la circostanza che il normale esercizio, all’interno di un gruppo anche multinazionale, dei poteri di direzione e coordinamento comprime le attività svolte. Limitandole, del tutto normalmente, alla mera gestione delle partecipazioni e all’incasso dei relativi dividendi.

In questo senso si tende a riconoscere queste circostanze anche al fine di verificare la contestabilità di una fattispecie di esterovestizione.

Da ultimo, si ritiene che una qualche considerazione vada, in questi casi, sviluppata in ordine alla applicabilità dell’art. 73, comma 3, del DPR n. 917/86 alle holding. Questo valutando anche il disposto del successivo comma 5- bis. Tale disposizione pone particolare rilevanza alla composizione, prevalentemente estera, del patrimonio della holding.

In questa prospettiva, anche per evidenti ragioni di coerenza sistematica è necessario attribuire il giusto valore, ai fini di una contestazione di esterovestizione. Questo anche alla prevalenza estera ovvero nazionale del patrimonio gestito.

About Federico Migliorini

Dottore Commercialista, Tax Advisor, Revisore Legale. Aiuto imprenditori e professionisti nella pianificazione fiscale. La Fiscalità internazionale le convenzioni internazionali e l'internazionalizzazione di impresa sono la mia quotidianità. Continuo a studiare perché nella vita non si finisce mai di imparare. Se hai un dubbio o una questione da risolvere, contattami, troverò le risposte. Richiedi una consulenza personalizzata con me.

Check Also

ikea

IKEA un case study di international tax planning

Gli Argomenti del Post0.1 Chi è IKEA e perché è uno dei marchi più famosi …

Holding Societaria

Holding societaria: quando è indispensabile al business?

Gli Argomenti del Post1 Cos’è una Holding? Quando si costituisce un gruppo societario? Quali sono …

Prestazioni di servizi IVA

Prestazioni di servizi: Iva nelle operazioni estere

Gli Argomenti del Post1 Prestazioni di servizi estere: le regole ai fini dell’Imposta sul Valore …

Lettere di compliance

Lettere di compliance sui redditi esteri: sei pronto?

Gli Argomenti del Post1 Lettere di compliance frutto dello scambio automatico di informazioni fiscali in …

Criptovalute

Criptovalute in dichiarazione dei redditi: guida pratica

Gli Argomenti del Post1 MANCANZA DI UNA NORMATIVA LEGALE SULLE CRIPROVALUTE1.0.1 RISCHI LEGATI ALLO SCAMBIO …

IVAFE

Ivafe – Imposta sulle attività finanziarie estere: informazioni generali

Gli Argomenti del Post1 Imposta Patrimoniale sulle Attività Finanziarie Estere – IVAFE2 Le attività estere …

Lascia un commento

Il tuo indirizzo email non sarà pubblicato. I campi obbligatori sono contrassegnati *

Questo sito usa Akismet per ridurre lo spam. Scopri come i tuoi dati vengono elaborati.

Condivisioni